¿ES OBLIGATORIO EL ACUERDO REPARATORIO CON LA MODIFICACION DEL ART. 446.1 LETRA "D" DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL? *
El pasado 18 de diciembre de 2023, la Ley 31960, a incorporado el literal "d" al Art. 446 del Código Procesal Penal en la que se esatablece la obligatoriedad de solicitar la incoacion de proceso en asuntos de omision de asistencia familiar por parte del MInisterio Público, sin embargo hemos advertido que ello colisiona con el Art. 2 numeral 6 segundo párrafo del mismo codigo procesal penal.
Por lo que aqui pretendemos sustentar algunas modestas ideas, que a criterio nuestro, previo a la incoacion de proceso inmediato debe aperturarse una investigacón preliminar en la que debe conovcarse al Acuerdo Reparatorio, salvo la existencia de causales de improcedencia, ocasion en la que el fiscal si debe incoar proceso inmediato.
Como cuestiones previas, queremos partir de los siguiente:
- El Título Preliminar del Código Procesal Penal, menciona en su Artículo VII, en su numeral tercero: La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. Y el numeral cuarto refiere: En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
- El artículo 446.1.d[2] del Código Procesal Penal, establece que el fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato: "Cuando reciba del juez competente copias certificadas de las piezas procesales pertinentes para acusar al deudor alimentario por la comisión del delito de omisión de prestación de alimentos previsto en el artículo 149 del Código Penal, Decreto Legislativo 635”.
- El artículo 2.6[3] del Código Procesal Penal, expresa: “Que el Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio, si ambos convienen en el mismo el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal”; asimismo, el primer párrafo, expresa: “Que es procedente un acuerdo reparatorio en el delito previsto en el artículo 149º primer párrafo del Código Penal”.
- La Guia de Actuacion del Juez en el NCPP, todavia del año 2012 en su pagina 57, en resumen menciona que los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad no constituyen un mismo instituto procesal y que los acuerdos reparatorios deben ser planteados obligatoriamente por el fiscal en determinados casos.
- La Guía de Actuación Fiscal, en su segunda edición de marzo del año 2013, en su página 65, en el numeral 2 refiere en cuanto al acuerdo reparatorio lo siguiente: “Se aplican de forma obligatoria como un requisito de procedibilidad de la acción penal”.
- El fundamento 15 del Acuerdo Plenario 2-2016 emitido por la Corte Suprema en en cuanto a la incoacion de proceso inmediato, refiere que en la incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar, pareciera que no hace falta que concurran los presupuestos y requisitos de evidencia delictiva y de ausencia de complejidad. Tal conclusión interpretativa, no obstante, no es de recibo en sus estrictos términos. El mismo Acuerdo Plenario continua expresando que La justificación constitucional del proceso inmediato se basa, precisamente, en ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y se restringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería a la emisión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y equidad del proceso jurisdiccional. El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria -la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el "no poder cumplir", sino el "no querer cumplir" (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo [PRATS CANUT, JOSÉ MIGUEL. Comentarios, Obra citada, p. 459]-, pero son suficientes -vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así- para estimar en clave de evidencia delictiva -y en principio-, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena.
- Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 1245-2018-MP-FN, del 20 de abril de 2018, se aprobó El Reglamento de Aplicación de Principio de Oportunidad, en su artículo 12º segundo párrafo, refiere: “En los casos en que proceda un acuerdo reparatorio el fiscal emitirá el documento pertinente para convocar a las partes involucradas a fin de llevar adelante la audiencia respectiva, si el imputado no concurre a una segunda citación, el fiscal procederá de acuerdo a sus atribuciones”.
- El Decreto Supremo 009-2018-JUS publicado el 25 de agosto de 2018, aprueba el Protocolo de Actuación Interinstitucional Específico para la aplicación del Proceso Inmediato Reformado. Dicho Protocolo en su numeral 28 refiere que recibida la denuncia de parte o la noticia criminal remitida por el Juzgado que haya conocido la demanda de alimentos, el/la Fiscal deberá calificar la documentación remitida,[4] además menciona en su numeral 29 que, una vez calificada la denuncia o noticia criminal, el/la Fiscal realizará mínimos actos de investigación de acuerdo a la naturaleza no compleja del delito en mención; a fin de determinar que el/la imputado/a no quiere cumplir con su obligación pudiendo hacerlo, después de haber sido requerido para el pago de las pensiones devengadas. En su numeral 30 menciona que, si durante las diligencias preliminares desarrolladas, determina que se encuentra ante la comisión de un delito de incumplimiento de obligación alimentaria, debe incoar proceso inmediato y finalmente en su numeral 30 refiere que, durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el/la Fiscal puede celebrar con el/la imputado/a, un criterio de oportunidad de ser el caso.[5]
De lo postulado previamente,
cabe la pregunta, ¿existe un conflicto de normas entre el Art. 2.6 y el Art.
446.1 letra “d” del Nuevo Código Procesal Penal? Y la respuesta es por demas positiva en
merito al siguiente cuadro:
Art.2.6 |
Art. 446.1.d |
6.
Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procede un acuerdo reparatorio
en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 149 primer párrafo, 185, 187,
189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código
Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad
importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último
caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles." El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio.
Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción
penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su
domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo
pertinente el numeral 3) del presente artículo |
1. El Fiscal debe solicitar la incoación
del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los
siguientes supuestos: d) Cuando reciba del juez
competente copias certificadas de las piezas procesales pertinentes para
acusar al deudor alimentario por la comisión del delito de omisión de
prestación de alimentos previsto en el artículo 149 del Código Penal, Decreto
Legislativo 635. |
Ahora en ambos dispositivos
existe un mandato imperativo de términos como: “procede un acuerdo
reparatorio”, “de oficio”[6]
“propondrá”, así como los términos “debe”, “cuando reciba”. Es decir, en ambas normas existen términos
imperativos que deben ser de cumplimiento cabal.
Ahora, ¿puede ser de aplicación el protocolo de proceso inmediato para la solución de dicha controversia de normas? Y la respuesta es negativa, porque el protocolo es del año dos mil dieciocho y no podemos aplicarla de forma sesgada en vista de que aquel protocolo facultaba al fiscal aplicar el principio de oportunidad -en aquella ocasion del delito de OAF no estaba en el rubro de acuerdos reparatorios, como lo esta en la actualidad- en el delito de omisión de asistencia familiar cuando mencionaba el término “puede” -ello cuando no se había modificado el Art. 2.6 del NCPP-, empero en la actualidad desde enero de 2020, el delito de omisión de asistencia familiar a sido reubicado dentro de los delitos en los que deben aplicarse el acuerdo reparatorio, aplicación que por los mandatos imperativos del artículo 2.6 no son facultativos.
Consideramos que la reubicación del delito de omisión de asistencia familiar
dentro del rubro de delitos en los cuales procede el proceso el acuerdo reparatorio tiene su
razón de ser en la obligación de realizar dicha salida alternativa y hacer
efectivo el principio de consenso, la celeridad y lograr el principio de
resarcimiento efectivo que tienen las víctimas.
¿Son obligatorios los acuerdos reparatorios?.
Si nos remitimos a una interpretación gramatical o autentica, llegamos a la conclusión de que si lo es por sus propios términos imperativos del Art. 2.6 del NCPP “procede un acuerdo reparatorio”, “de oficio”, “propondrá” y dicha postura se solidifica aun más cuando nos remitimos a los antecedentes para la aplicación del acuerdo reparatorio, pues el reglamento de aplicación de principio de oportunidad del año 2018 precisa que el fiscal convocara -no menciona, “puede”- a la referida diligencia y la Guía de actuación fiscal del 2013 menciona que es un requisito de procedibilidad y la Guia de actuación del Juez en el NCPP, tambien expresa que los acuerdos reparatorio deben ser planteados abligatoriamente por el fiscal.
La Corte Suprema tampoco a sido ajena al razonamiento anterior, pue en el Acuerdo
Plenario 9-2019 señala en su fundamento 34 -en
referencia al principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio-, que ambas
figuras “tienen supuestos de aplicación diferente” y en el pie de página este
acuerdo plenario establece expresamente lo siguiente: “es facultativo el principio de oportunidad
ya que se valora conceptos indeterminados como por ejemplo el interés público y
es obligatorio aceptar la aplicación de un acuerdo reparatorio respecto solo de
un grupo limitado y preciso de delitos”[7],
es decir, la misma Corte Suprema acepta la diferencia entre principio de
oportunidad y acuerdo reparatorio, otorgándole la característica de
obligatoriedad al último de los mencionados. La Casación 437-2012 San Martín
señaló a lo regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal
como una formula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los
que sea posible”. Refiere que pretende la evitación de un daño mayor, como
resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación negligente de las
instituciones del sistema de administración de justicia a efecto de no incurrir
en la llamada re-victimización institucional, como puede producirse a
consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso - a pesar de la
gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales,
etc. -, o de circunstancias que conlleve a la víctima o revivir situaciones
traumáticas, entre otras, los Acuerdos reparatorios afecta menos la
integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la
víctima una respuesta de tipo económico que, de alguna manera, le
permite subsanar el derecho vulnerado. La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios
de carácter consensual bilateral, que se encuadra bajo los principios de
celeridad y economía procesal en donde prevalece la auto disposición de las
partes y existe una mínima
intervención del Estado.[8]
Entonces concluimos que si es obligatoria la aplicación del acuerdo reparatorio.
¿Es un derecho procesal el Acuerdo Reparatorio?
Los Derechos, son las facultades
que nos asisten para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se
establece y reconoce en nuestro favor por el orden jurídico vigente.
Procesalmente, bajo los términos que estipula el Art.2.6 del NCPP -“procede un acuerdo reparatorio en el
delito previsto en el primer párrafo del Art. 149”, “de oficio”[9]
“propondrá”- el imputado tiene derecho a acogerse a esta salida alternativa
y si no es solicitado por este, ni por la victima, el fiscal de oficio lo
convoca y propone, es decir es un derecho del imputado la aplicación de esta
figura procesal que hace que se afecte menos su integridad personal y se evite
la estigmatización del imputado.
Solución
al conflicto de las norma procesales (art. 2.6 y 446.1.d del NCPP).
El Título Preliminar tiene
dimensión constitucional y expansiva porque establece pautas que son de la teoría
general del derecho, incorpora cláusulas generales o principios. Además, impone
reglas, que son mandatos normativos indeterminados que deja que el juez
complete con los hechos y los aplique. Básicamente se puede decir que el Título
Preliminar define las fuentes del derecho, brinda reglas de interpretación,
suministra guías para el ejercicio de los derechos, reconoce distintos
principios generales.
Bajo la definición antes
señalada considero que para la solución del conflicto debe
aplicarse el Art. VII del Título Preliminar del NCPP, que en su numeral tercero
refiere que la Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas,
así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones
procesales, será interpretada restrictivamente y en su numeral cuarto expresa que en caso de duda insalvable sobre la
Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo. Entonces bajo ese manto de ideas, lo mas favorable al reo es aplicar el acuerdo reparatorio y por
ello es necesario iniciar una investigación preliminar, porque lo que se sanciona es que no quiere pagar -no que no puede pagar- (si emitida la disposición correspondiente se determina que está en
causales de improcedencia de aplicar un acuerdo reparatorio, esta expedita la
posibilidad de incoar un proceso inmediato sin mayor investigación) y así
también hacer efectivo el principio de igualdad que consagra el Título
Preliminar del Código Procesal que expresa que las partes intervendrán en el
proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código.
Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar
todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia y el Artículo IV del
mismo Título Preliminar postula que el Ministerio Público es titular del
ejercicio público asume la conducción
de la investigación desde su inicio.
No aperturar una investigación
preliminar y no convocar al acuerdo reparatorio (salvo causales de improcedencia) vulnera el
principio de igualdad ante la ley, pues se encuentra en desventaja frente a
otros imputados que en otros procesos si pueden someterse a dicha salida
alternativa restringiendo este derecho procesal y desnaturalizándose la
obligación de la conducción de la investigación por parte del órgano fiscal
desde el inicio.
Problemas
de aplicación del Art. 446.1.d del NCPP.
Si aplicamos a la letra lo mencionado por dicho dispositivo por
expresarse que es imperativo, nos encontramos ante los siguientes supuestos:
a. El fiscal una vez recibido los
recaudos pertinentes debe incoar un proceso inmediato, sin tener la posibilidad mínima de verificar si los recaudos
remitidos son pertinentes o no, dejando esa labor de investigación al Juez
Penal, quien, es evidente a de rechazar el requerimiento generando con ello
dilación y afectación al derecho de las víctimas, pues el fiscal se encuentra por
mandato de dicha norma vetado de poder calificar los actuados pues, su función
legal expresa es incoar el proceso inmediato una vez recibido los recaudos
pertinentes.
b. ¿pero que pasa si decide
requerir los recaudos pertinentes faltantes al verificar que están incompletos?,
en este caso estaría asumiendo funciones de investigación al requerir recaudos
que pueden o no existir y por ende esta obligado a emitir una disposición de
investigación para incorporarlos válidamente al proceso, situación que no esta permitida
si aplicamos a la letra el Art. 444.1.d del NCPP, pues debe incoar cuando reciba las piezas pertinentes. Ahora como
incorporaría los reportes de casos de principios de oportunidad o acuerdos
reparatorios, o disposiciones o sentencias o certificado de antecedentes
penales del imputado si no a investigado emitiendo una Disposición, pues de
acuerdo al Art. 156.1 del NCPP son objeto de prueba los hechos que se refieran
a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de
seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del
delito.
c. ¿podría el fiscal archivar el
caso cuando exista base para ello o los recaudos sean incompletos?. En
definitiva, el fiscal no podría archivar el caso debiendo dejar esa labor al
Juez Penal, aun así sea evidente la falta de recaudos pertinentes tendría que
incoar proceso inmediato, porque de requerir faltantes estaría asumiendo
funciones de investigación que esta restringida por la misma descripción de la
norma en comento. Nótese que Puede
llegar un procedimiento de OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA, prescrito,
o puede llegar un procedimiento de
OMISIÓN DE ASISTENCIA
ALIMENTARIA, en el cual el imputado haya cumplido con el pago en la etapa del
proceso de alimentos, o, puede llegar un procedimiento de OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA, en la cual el Juez competente no haya
cumplido con el procedimiento pre establecido para remitir actuados a la
fiscalía para el inicio de la acción penal de conformidad con el Art. 566-A
Código Procesal Civil. En tales supuestos el Fiscal no podría calificar lo
remitido por el juez competente y sin más tendria que dejar esa labor al Juez de Investigación Preparatoria.
En conclusión, no se puede negar la función de investigación al Ministerio
Publico, pues con la aplicación a la letra del Art. 446.1.d del NCPP seria solo
como una mesa de partes de recepción y de remisión de documentos, pues no
tendría posibilidad alguna de análisis y calificación, restringiéndole su
función de investigación lo cual resulta inconstitucional, por ende es necesario la aplicación del Título
Preliminar ante el conflicto de las normas procesales analizadas, porque en
caso de duda insalvable de la ley aplicable debe favorecerse al imputado y
salvaguardar también el principio de igualdad ante la ley ante el conflicto de
normas, si bien es cierto es posible que la imputada se someta a esta figura
del acuerdo reparatorio en la audiencia de incoación de proceso inmediato, aquella
afirmación considera el operador judicial, no sería aplicable porque se le
negaría al imputado el derecho a que se cumpla el mandato imperativo del Art.
2.6 del NCPP, además de asumirse lo contrario ¿Cuál sería el plazo para su
ejecución?, ¿sería nueve meses igual que una investigación preliminar?, ¿queda
limitada o ilimitada la voluntad del juzgador para fijar el plazo para el pago?,
¿tendría que existir audiencias adicionales para controlar el cumplimiento del
pago acordado?. Todo este mar de dudas es fácilmente solucionable por medio de
una investigación preliminar y convocatoria al acuerdo reparatorio -salvo se determine que el imputado se
encuentra en causales de improcedencia para esta salida alternativa-.
[2] El Literal “d” a sido incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 31960, publicada el 18 diciembre 2023.
[3] Dicho párrafo a sido modificado
por el Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 008-2020, publicado el 09 enero
2020.
[4] El Art. 446 del
Código Procesal Penal en su letra “d”, si es aplicado ad litteram, el fiscal
solo debe limitarse a recibir actuados y postular su requerimiento de proceso
inmediato, lo cual es grave frente a las funciones del Ministerio Público como
Titular de la Acción Penal.
[5] Dicho protocolo
en anterior a la modificatoria del Art. 2.6 del NCPP y además ya quedó claro
que la aplicación de un principio de oportunidad conforme a los términos del
articulo dos del NCPP es una facultad del fiscal a diferencia del Acuerdo
Reparatorio.
[6] Ello implica,
que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo
de mutuo propio.
[7] Véase el pie de
página con el número 20, del fundamento 34 del acuerdo Plenario 9-2019 emitido
por la Corte Suprema.
[8] Véase el fundamento
decimo de la Casación 437-2012-San Martin.
[9] Ello implica,
que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo
de mutuo propio.
[10] Fundamento 25
del expediente 1006-2016-PHC/TC.
[11] El Literal “d” a sido incorporado
por el Artículo 2 de la Ley Nº 31960, publicada el 18 diciembre 2023.
[12] Dicho párrafo a sido modificado
por el Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 008-2020, publicado el 09 enero
2020.
[13] El Art. 446 del
Código Procesal Penal en su letra “d”, si es aplicado ad litteram, el fiscal
solo debe limitarse a recibir actuados y postular su requerimiento de proceso
inmediato, lo cual es grave frente a las funciones del Ministerio Público como
Titular de la Acción Penal.
[14] Dicho protocolo
en anterior a la modificatoria del Art. 2.6 del NCPP y además ya quedó claro
que la aplicación de un principio de oportunidad conforme a los términos del
articulo dos del NCPP es una facultad del fiscal a diferencia del Acuerdo
Reparatorio.
[15] Ello implica,
que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo
de mutuo propio.
[16] Véase el pie de
página con el número 20, del fundamento 34 del acuerdo Plenario 9-2019 emitido
por la Corte Suprema.
[17] Véase el
fundamento decimo de la Casación 437-2012-San Martin.
[18] Ello implica,
que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo
de mutuo propio.