LA INNECESARIEDAD DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR EN EL DELITO DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR

INNECESARIEDAD DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR EN EL DELITO DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR

Escrito por Julio C. Céspedes Murillo[1]

Sostengo que cuanto más indefensa es una criatura, más derechos tiene a ser protegida por el hombre contra la crueldad del hombre. Mahatma Gandhi

I.                    INTRODUCCIÓN.

Si uno mira hacia unos años atrás, se puede dar cuenta visiblemente que los temas de derecho alimentario han ido sensibilizando cada vez más a algunos operadores de Justicia. El no pago de las pensiones alimenticias, se convierte en el delito de omisión de asistencia familiar y desde mi punto de vista se ha acelerado el sistema del juzgamiento de estos casos y es una tendencia casi unánime de imponer el pago de las pensiones alimenticias como regla de conducta en las sentencias condenatorias y el incumplimiento de estas ha dado en muchos casos lugar a la revocatoria de la suspensión de la pena por privación efectiva de la libertad, que en cierto modo en algunas ocasiones parece un exceso, porque, “parecería que la cárcel está habilitada para los que menos ingresos económicos tienen”. 

Pero el asunto que es materia de la presente nos remite a la investigación preliminar y así como dijimos del Juzgamiento, nos preguntamos ¿si hay rapidez en la investigación preliminar y si es necesario la apertura de esta?. El Ministerio Publico durante la vigencia del nuevo modelo procesal ha creado los famosos despachos de decisión temprana en donde se ventilan asuntos de escasa lesividad penal, entre los cuales se encuentra el delito en comento, sin embargo, lo preocupante radica en la falta de celeridad en el proceso una vez que los recaudos en copias certificadas llegan de los Juzgados de Paz por la clarísima vulneración a los deberes de orden asistencial de parte de los obligados, empero, parece que ese criterio de celeridad y reparación oportuna aún no ha calado mucho en los pasillos del Ministerio Público pues se siguen aperturando investigaciones preliminares por el plazo de Ley y en muchos casos incluso se formaliza la investigación preparatoria alargando mas el sufrimiento de la víctima, ¿acaso ya la víctima no ha pasado toda una penuria ante el juzgado de paz, para nuevamente volverlo a pasar a nivel fiscal?.

La finalidad de la presente es únicamente, un punto de vista y no he visto pronunciamientos previos a la presente de forma doctrinal o jurisprudencial y lo que se quiere es sensibilizar a algunos Fiscales para evitar investigaciones innecesarias con el fundamento que planteamos, en donde explicamos porque ya no es necesario aperturar una investigación preliminar por la propia naturaleza del derecho a los alimentos y el propio derecho de tutela procesal efectiva y pregonamos que de forma directa se llame al principio de oportunidad y/o caso contrario se debe proceder conforme a Ley.

Sumario.

I.    Introducción. II. La Finalidad de la Investigación Preliminar. III. El delito de omisión de asistencia familiar. IV. El Derecho a los alimentos en el marco jurídico. V. El derecho a la Tutela Procesal Efectiva. VI. Los principios de economía y celeridad procesal.  VII. Aplicación del Principio de Oportunidad Obviando la investigación preliminar. VIII. Conclusión.

II.            FINALIDAD DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR.

El Código Procesal vigente nos ilustra que su finalidad inmediata es realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los limites de Ley, asegurarlas debidamente.

Resulta ineludible asignarle a las diligencias preliminares la finalidad de asegurar elementos materiales de la comisión del delito, pues la construcción de una teoría del caso debe tener su punto de partida en el inicio de la investigación, para asegurar el material probatorio que por el tiempo podría alterarse o desaparecer, pues la teoría del caso necesariamente comprende el análisis del material probatorio.[2]

III.           EL DELITO DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR.

Lo primero antes de analizar el caso es saber que significado social tiene la palabra familia y ya en tiempos atrás la religión nos ha hablado de ella, tanto así que el Papa Pío XII en su encíclica Summi Pontificatum expresa que, “La familia es fuente primaria y necesaria de la sociedad humana, (…) el hombre y la familia son, por su propia naturaleza, anteriores al Estado, y que el Criador dio al hombre y a la familia peculiares derechos y facultades y les señaló una misión, que responde a inequívocas exigencias naturales”.[3]

En los segundo corresponde otorgar una definición adecuada al delito referido y aquello sería que, “Se incurre en la conducta ilícita de omisión de asistencia familiar cuando el obligado no cumple con lo ordenado por resolución judicial, debiéndose entender que dicho cumplimiento debe ser total y no parcial, dada la naturaleza de los alimentos que guarda relación directa con el derecho de subsistencia del menor” Ejecutoria Superior del 10 de julio de 2006, Exp. N.º 1825-05, Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.

La jurisprudencia nacional ha precisado de que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito de Peligro, aquella aseveración se desprende de la Ejecutoria Suprema del 01 de julio de 1999, "que conforme a la redacción del artículo ciento cuarenta y nueve del código penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecido por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo"[4].

Con respecto al bien jurídico objeto de tutela la jurisprudencia ha sostenido que: "El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes"[5]. De otro lado ha quedado claro que es un delito de omisión propia porque la ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, sostiene "Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de prestación de alimentos establecidos por una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia"[6]. Así mismo ya de forma unánime se ha aceptado que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito instantáneo con  efectos permanente conforme incluso lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el fundamento quinto de la sentencia prolada en el Exp. 174-2009-HC/TC, en fecha seis de abril de 2009. Siendo ello así, el plazo de prescripción se computa a partir del día siguiente de vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público[7].

IV.          EL DERECHO A LOS ALIMENTOS EN EL MARCO JURÍDICO.

René Ramos Pazos, define el derecho de alimentos como aquél “que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.”[8]

El Instituto Interamericano del Niño, define a la pensión alimenticia como la “prestación de tracto sucesivo destinada a la asistencia económica de una persona –sustento, vestuario, medicamentos y educación-, cuya existencia surge de la ley, contrato y testamento”[9].

El Art. 25.1 de la DUDH, expresa que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; (…)”. De otro lado la declaración de los Derechos del Niño en su principio cuatro precisa “(…). El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.

El Art. 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño menciona que “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” y ello concordado con el Art. 27.4 de la Convención se tiene que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (…)”.

Nuestra carta Magna en su Art. 1 ilustra que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad[10] son el fin supremo de la sociedad y el Estado, en su Art. 6 nos recuerda que “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”.

De todo ello se infiere que en cada decisión que se tome a nivel legislativo, ejecutivo y judicial, se debe tener en consideración siempre el interés superior del niño[11] y que los responsables del menor están obligados a los alimentos y al pago de estas, por lo que, el derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla.”[12] De todo ello se advierte que el derecho a los alimentos es un derecho humano fundamental y debe ser tratado conforme a esa naturaleza por los operadores de justicia.

V.           DERECHO A LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.

Nuestro Tribunal Constitucional, en lo referente a esta garantía ha plasmado, que, “se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respeten, de modo enunciativo su[s] derechos a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales (...)”[13]. Así mismo ha dejado establecido que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido.

Lo contrario a lo plasmado líneas arriba, es negar este derecho y justicia que tarda en definitiva no es justicia oportuna.

VI.  LOS PRINCIPIO DE ECONOMIA Y CELERIDAD PROCESAL EN EL PROCESO PENAL.

Una práctica común desde donde estamos es que se observa en el día a día que cuando un caso de omisión de asistencia familiar es enviado por el Juzgado de Paz no es calificado de manera inmediata por el despacho fiscal a quien se le asigna la investigación, pues primeramente luego de ser entregado a mesa de partes esta la remite a la fiscalía coordinadora para que asigne el caso a un fiscal y todo este trajín demora dos semanas e incluso hasta un mes, causando de esta manera un sufrimiento adicional a la victima que ya sufrió ex ante en los pasillos judiciales (Juzgado de Paz).

Es de tener en consideración que las victimas conforme al Derecho Internacional tienen[14]:

1.    Acceso igual y efectivo a la Justicia (nótese aquí que en el derecho internacional no existen restricciones para la víctima en cuanto al acceso a la justicia y su igualdad intra proceso).

2.    Reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido. (esto es lo que nos interesa para el tema tratado y que se ve flemático aun en los pasillos de los despachos de decisión temprana).

3.    Accesos a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación.

Por el debido proceso se progona que los litigios no deben prolongarse de manera innecesaria y el Estado está en la obligación de recomponer la Paz a través de un proceso pero en el más breve tiempo. El doctor Pablo Sánchez Velarde, menciona que “La celeridad procesal aparece como un principio dirigido a la actividad procesal, sea del órgano jurisdiccional como del órgano fiscal, a fin de que las diligencias judiciales se realicen con la prontitud debida, dejando de lado cualquier posibilidad que implique demora en el desarrollo y continuidad del procedimiento. Desde la perspectiva del justiciable o de las partes en general, puede invocarse el mismo principio aún cuando es posible su exigencia a título de derecho, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”[15].

De otro lado, el principio de economía procesal se define como la aplicación de un criterio utilitario en la realización empírica del proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. Por su trascendencia jurídica y social, el principio de economía procesal pertenece a la temática de la política procesal y, por consiguiente, constituye un prius que el legislador debe tener en cuenta como inspirador de las formulaciones legales, sea implantándolo como un principio encaminado a configurar un ordenamiento procesal de acuerdo al criterio utilitario en la realización del proceso, sea configurándolo como un poder-deber del juez en la realización del proceso[16].

Los puntos de ataque del criterio utilitario se refieren a la duración del proceso y al costo de la actividad jurisdiccional que el principio de economía no ignora ni repudia, sino que, aceptando que el proceso tiene una dimensión temporal y que el proceso significa un gasto, trata únicamente de regularlos en forma tal que no conspiren seriamente contra el justiciable.

Estos dos principios juntos enarbolan la justicia rápida y eficaz cuando son aplicados en toda su extensión y con sensibilidad social en casos de delitos por falta de prestación de alimentos.

VII.         APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD OBVIANDO LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.

Para el procesalista Claus Roxin, mediante el principio de oportunidad se faculta al fiscal entre promover la acción penal o abstenerse mediante el archivo, siempre que de las investigaciones actuadas existan elementos de convicción suficientes de que el imputado es autor del hecho[17], el principio de oportunidad procede cuando:

• Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito doloso o culposo.
• Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público; y
• Cuando por el hecho y las condiciones personales del agente concurran circunstancias atenuantes.

El delito de omisión de asistencia familiar previsto en el Art. 149 del Código Penal, estaría dentro del segundo supuesto de aplicación (en sus dos primeros párrafos), pues en la comisión de mismo no se afecta gravemente el  interés público.

Queda claro que el Estado tiene la obligación de velar por el interés de los menores “Interés Superior del niño” aún así se diga que existe conflicto con el derecho de defensa del imputado sobre quien pesa una imputación de esta naturaleza (omisión de asistencia familiar), sin embargo también debe apreciarse que el imputado ha contado con un tiempo razonable para cancelar las pensiones devengadas en la vía civil. Los alimentos son esenciales para el desarrollo integral del alimentista y en merito a los fundamentos precedentes se tiene que resulta ocioso realizar una investigación preliminar para recabar declaraciones de que si cumplió o no cumplió con el pago tanto a la parte agraviada como al imputado, aspecto que puede incluso dilucidarse dentro del acta de aplicación de principio de oportunidad, con lo cual se haría efectivo el principio de celeridad. Además se infiere que la finalidad de la investigación preliminar a que se contrae el Art. 330.2 del NCPP se cumplió ex ante del inicio de la investigación fiscal, pues respecto del hecho delictuoso se tiene conocimiento que este, ya se cometió (existe la liquidación aprobada y el requerimiento de pago de pensiones devengadas), los elementos materiales de la comisión del delito existen (El Juez de Paz remitió copias certificadas de los actuados) y finalmente el autor del delito se encuentra completamente individualizado, por tanto, lo único que correspondería al representante del Ministerio Público es verificar si se ha cumplido con la notificación previa al imputado, aun que ya ha quedado establecido que aquello no es requisito previo[18] e inmediatamente en la disposición de investigación preliminar convocar a diligencia para la aplicación del Principio de Oportunidad con citación de las partes conforme a Ley y oficiar para verificar si el imputado cuenta con antecedentes que pudieran hacer inviable la aplicación de esta salida alternativa, con lo que se hace efectivo el derecho a la Tutela Procesal efectiva y nótese que no hay vulneración de derechos al imputado pues este igual podrá defenderse técnica y materialmente en la audiencia de principio de oportunidad.  

VIII.       CONCLUSIÓN

1. Los Alimentos en toda su extensión, es un derecho Humano Fundamental pues solo ella hace posible la existencia del ser humano y partir de esa existencia nacen los otros derechos inherentes.
2. En los casos de omisión de Asistencia Familiar en donde el derecho reclamado es más que aparente resulta ocioso realizar una investigación preliminar por el plazo de Ley ya que ello vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva.
3. Que, al emitir la disposición que convoca de forma directa al principio de oportunidad, existe plazo prudencial para notificar al investigado y recabar los antecedentes que puedan determinar si procede o no esta diligencia y así el fiscal finalmente pueda llevarla adelante o dejarla sin efecto en merito a las cuestiones de improcedencia para la aplicación de esta salida alternativa y proceder conforme a Ley (acusación directa u proceso inmediato), ello haría efectivo los principios de celeridad y economía procesal.
4. Las cuestiones o argumentos de defensa de las partes pueden hacerse constar en el acta de principio de oportunidad teniendo en consideración que es una salida alternativa y aquello no causa nulidad, al contrario se hace efectivo el principio de inmediación y de solución inmediata a las cuestiones planteadas.
5. Se debe implementar a nivel fiscal una directriz u otros mecanismos para la solución más rápida, eficaz, con menos gasto para el justiciable y para la propia administración de justicia sin que sea sacrificado el derecho de defensa del investigado en los procesos sobre omisión de asistencia familiar.

BIBLIOGRAFIA

1. ARANA MORALES, William,  Manual de Derecho Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima 2014.
2. BAVESTRELLO Bontá, Irma, “Derecho de Menores” (Santiago de Chile, LexisNexis, año 2003, segunda edición actualizada).
3. EXP. N.° 00574-2011-PA/TC, Ayacucho, Caso Moisés Suárez Apari de fecha 30 de mayo de 2011.

4.    GARRONE, José A., Diccionario Jurídico – Tomo III, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005.

5. http://www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm
6. I Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica de fecha 23 de octubre de 2008.
7. Papa Pio XII, Encíclica Sumi Pontificatum, diciembre de 1939.
8. RAMOS Pazos, René, “Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, tercera edición actualizada, Tomo II.
9. ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto y QUISPE PERALTA, Lester L. Código Penal-Dieciséis Años de Jurisprudencia Sistematizada. Parte Especial Tomo II. Lima. Idemsa. 3° Edición, 2007.
10.  SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal-Parte Especial. Editorial  Grijley 3° Edición Corregida y aumentada, Lima -2008.
11.  SAN MARTIN CASTRO, Cesar, “Derecho Procesal Penal”, Volumen I, Grijley; Lima 2001.
12.  SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA, Lima, 2004.

---

[1] Defensor Público

[2] ARANA MORALES, William,  Manual de Derecho Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima 2014, Pag. 71.  Citando a BENAVENTE, Hesbert.

[3] Papa Pio XII, Encíclica Sumi Pontificatum del 20 de octubre de 1939, apartado 48.

[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal-Parte Especial. Editorial  Grijley 3° Edición Corregida y aumentada, Lima -2008, pag.405.

[5] ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto y QUISPE PERALTA, Lester L. Código Penal-Dieciséis Años de Jurisprudencia Sistematizada. Parte Especial Tomo II. Lima. Idemsa. 3° Edición, 2007, Pag. 135.

[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal-Parte Especial. Editorial  Grijley 3° Edición Corregida y aumentada, Lima -2008, pag.410.

[7] Conclusión Plenaria I del I Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte Superior de Justicia de      Huancavelica de fecha 23 de octubre de 2008.

[8] RAMOS Pazos, René, “Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, tercera edición actualizada, Tomo II, p. 499.

[9] BAVESTRELLO Bontá, Irma, “Derecho de Menores” (Santiago de Chile, LexisNexis, año 2003, segunda edición actualizada), pág. 79.

[10] La noción de dignidad es difícil de determinar, por lo que más allá de buscar una definición precisa, debe asumirse su relevancia como principio y fundamento de los derechos       humanos.

[11] Miguel Cillero (1998) plantea que la noción de interés superior es una garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen". Así éste autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. http://www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm

[12] Observación General Nro. 12 del Comité de Derechos, sociales, económicos y Culturales (1999).

[13] EXP. N.° 00574-2011-PA/TC, Ayacucho, Caso Moisés Suárez Apari de fecha 30 de mayo de 2011, FJ 7.1.

[14] Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. (Principio y Directriz 11).

[15] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA, Lima, 2004, pp. 286-287.

[16] GARRONE, José A., Diccionario Jurídico – Tomo III, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 886.

[17] Citado por SAN MARTIN CASTRO, Cesar, “Derecho Procesal Penal”, Volumen I, Grijley; Lima 2001, ; p. 226.

[18] Ver Casación 02-2010, Lambayeque, emitida por la Sala Penal Permanente, de fecha 06 de abril de 2010.

EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO INMEDIATO

APLICACIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO INMEDIATO.

 

Escrito por: Julio C. Céspedes Murillo.[1]

"En cuanto alguien comprende que obedecer leyes injustas es contrario a su dignidad de hombre, ninguna tiranía puede dominarle”. Mohandas Karamchand Gandhi.

 

Punto de vista personal.

Desde mi punto de vista considero que si es posible la aplicación de un criterio de oportunidad en los procesos inmediatos, lo contrario sería vulnerar el principio el principio de economía procesal y por sobre todo el principio de igualdad ante la ley, todo ello en una interpretación extensiva favor rei del pleno jurisdiccional  6-2010 del 16 de noviembre de 2010 y del acuerdo plenario 5-2008 (5-2009) sobre terminación anticipada.

 

Sumario.

I.     Introducción. II. Conceptos Básicos. III. Cuáles son los criterios de oportunidad y a que delitos son aplicables. IV. Finalidad de los Criterios de Oportunidad. V. Aplicación del Proceso Inmediato. VI.- Conclusiones Fundamentadas.

 

Marco Normativo:

 

• Constitución Política del Perú: Arts. 2.2, 24.a, 139.3, 139.9, 139.11.
• Código Procesal Penal: Arts. 446 y siguientes.
• Código Procesal Penal Modelo para Ibero América.
• Pleno Jurisdiccional 6-2010.

I. INTRODUCCIÓN

 

La figura de los acuerdos reparatorios son relativamente nuevos para nuestra dicción legal en el Perú, sus orígenes lo encontramos al nacimiento del sistema penal acusatorio garantista.

 

Figura que ni de asomo estaba en el antiguo sistema inquisitivo que nació bajo la influencia de la Iglesia Católica e implica que las funciones de acusación y enjuiciamiento se encuentran reunidas en una sola persona, el juez, frente al cual el individuo está en posición de inferioridad[2], procesos en los cuales no se dio una gran importancia al derecho de defensa y el imputado era considerado prácticamente un objeto del proceso y no un sujeto de este, luego aparece el sistema Mixto una mezcla del sistema acusatorio e inquisitivo que nace a la luz de la Revolución Francesa al cual el Perú se enrumbo y en donde el proceso penal se divide en dos etapas, el de instrucción, que tenía el carácter de reservado y el de Juzgamiento que era oral pero con un gran culto a los formalismos y a la escrituralidad en donde empiezan a aparecer los MASC en la década de los noventa, en la experiencia peruana.

 

Los criterios de oportunidad a mi entender en el Perú aparecen a luz del decreto legislativo 638, luego se refuerzan con una serie de normas como la Ley 27664, la Ley 28117, el decreto legislativo 1112.

 

La aplicación de los criterios de oportunidad apoya al descongestionamiento de la carga procesal existente en los despachos judiciales, pues a través de ella se faculta al Ministerio Público para abstenerse de ejercitar la acción penal en ciertos delitos por falta de necesidad de Pena.

 

De lo expresado líneas arriba tenemos que el sistema Procesal Penal vigente ha ido avanzando de forma creciente en cuanto a los conocimientos, interpretación y aplicación de las normas que integran dicho sistema por parte de los operadores de justicia. Sin embargo la discusión creo que radica en este proceso inmediato que para muchos restringe derechos de los justiciables e incluso se puede prestar a caprichos en cuanto a su aplicación que en definitiva irían en desmedro de los intereses sobre todo, de los imputados, creo yo, que la aplicación de este instituto procesal tiene que ser para cada caso en concreto y no de forma desmedida y comparto la frase que alguna vez dijo Abrahán Lincoln “La más estricta justicia no creo que sea siempre la mejor política” y sinceramente amigos creo que esto es así.

 

El proceso inmediato es uno de los procesos especiales así denominados conjuntamente con el proceso por razón de la función pública (proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios, procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos), proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de seguridad, proceso de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz, proceso por faltas que están regulados en el libro quinto del Código Procesal Penal y que comprende desde los Arts. 446 al 487. Pero la incognita presente es ¿puede aplicarse un criterio de oportunidad en un proceso inmediato? y el criterio que sustento me dice que en definitiva, si, a pesar que en definitiva existirán otras tendencias que digan lo contrario y si estas son convincentes entonces tendremos que variar nuestra postura dogmatica, “desvinculándonos” de nuestra idea inicial.

 

Hay que recordar que cualquier margen de duda en una norma o un tema de interpretación tiene que ser aplicada bajo el principio pro homine, pues el debido proceso solo es para la persona humana, si no veamos todos los textos en materia de Derechos Humanos, pues hay que recordar lo que se dijo en algunos debates en audiencia “Para un Juez garantista la duda favorece al imputado pero para un juez de tendencia inquisitiva, la duda favorece al Ministerio Público” y un proceso a decir de Asencio Mellado: “No es otra cosa que un método de determinación de hechos y responsabilidades y para la consecución de este fin ha de permanecer en la más absoluta neutralidad (…)”[3], aspecto que a mi modesto entender no tiene el proceso inmediato.

 

II.- CONCEPTOS BASICOS.

 

1. Criterio. Para la Real Academia Española, viene a ser  una norma para conocer la verdad, un juicio o discernimiento[4].
2.  Oportunidad. S la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales tal como lo refiere Julio Maier en su libro sobre Derecho Procesal Penal.
3. Proceso. Es el medio adecuado del Estado para resolver conflictos a través del Derecho procesal que establece el orden de los actos (procedimiento) para la correcta prestación de la actividad jurisdiccional, tal como lo refiere  Vescovi.
4. Inmediato.  Indica que algo sucede o se realiza enseguida o justo después de otra cosa, sin pasar tiempo entre ellas.[5]

 

III.  CUÁLES SON LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y A QUE DELITOS SON APLICABLES.

 

El pleno Jurisdiccional sobre Terminación Anticipada ya nos ha aclarado que cuando el Código Procesal Penal en su Art. 350.1.e prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia sistemáticamente, solo remite al Art. 2. De lo mencionado se tiene que en el art. 2 de nuestro cuerpo procesal penal hace referencia solo al principio de oportunidad (numeral 1) y al acuerdo reparatorio (numeral 6), los que en sí, vendían a ser los criterios de oportunidad, más no así la terminación anticipada que es un instituto procesal distinto (proceso especial).  

 

Claux Roxin, define el principio de oportunidad como aquél mediante el cual se autoriza al fiscal a votar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo -es archivando el proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado con gran probabilidad, ha cometido un delito[6].

 

De otra parte Maria Horvitz, define al acuerdo reparatorio en una institución procesal que consiste esencialmente en un acuerdo entre imputado y víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue penalmente.[7]

 

A mi modesto entender ambas figuras legales son mecanismos jurídicos alternativos de solución de conflictos, que pretenden “racionalizar la selectividad intrínseca del sistema penal, dejando fuera de este, aquellos hechos en donde aparezca  como innecesaria la aplicación del poder punitivo del estado”[8], en cristiano para lograr una descarga procesal en delitos de escasa lesividad en contra del principio de legalidad pero a la legal.

 

Dichos criterios de oportunidad en cuanto a su aplicación tienen distinciones, por decirlo así, el principio de oportunidad de acuerdo al Art. 2.1 se aplica en tres supuestos, siempre cuando la pena resulte innecesaria y no se afecte de forma grave el interés público:

·         Cuando exista afectación grave al agente como consecuencia de su delito, siempre que el delito doloso sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

·         Cuando el delito no afecta de forma grave el interés público, salvo que el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad o es cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo.

·           Y finalmente, cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del agente el fiscal aprecia que concurren los supuestos atenuantes  de los Art. 14 (error de tipo y prohibición), 15 (error de tipo culturalmente condicionado), 16 (tentativa), 18 (desistimiento voluntario), 21 (eximentes incompletas), 22 (responsabilidad restringida), 25 (complicidad) y 46 (Circunstancias de atenuación) del código penal, siempre que no exista interés público gravemente comprometido, no es posible su aplicación en delitos con sanción superior a los cuatro años o es cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo.      

 

A la par del principio desarrollado encontramos al acuerdo reparatorio, el cual con independencia de lo mencionado en el extremo anterior procede en los delitos previstos y sancionados  en los artículos:

• 122 (lesiones leves).
• 185 (hurto simple).
• 187 (Hurto atenuado).
• 189-A Primer párrafo (Hurto de ganado).
• 190 (Apropiación ilícita).
• 191 y 192 (Sustracción de bien propio y las formas atenuadas de apropiación).
• 196 (Estafa).
• 197 (Casos especiales de defraudación).
• 198 (Administración Fraudulenta).
• 205 (Daño Simple).
• 215 (Giro de Cheque Fraudulentos).
• Y en los delitos Culposos.

Existe la imposibilidad de incoar este procedimiento cuando hay pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito salvo que en este último caso afecte bienes jurídicos disponibles o sea de menor gravedad.

 

IV. FINALIDAD DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.

 

Estos se pueden presentar dentro de la investigación preliminar, una vez formalizada la investigación preparatoria en la forma de principio de oportunidad y acuerdo reparatorio, en la etapa intermedia se presenta como criterio de oportunidad y a mi criterio en el proceso inmediato también, porque el juez del juzgamiento es quien hace el control de la acusación porque en este proceso no existe etapa intermedia y es aplicable a mi criterio siempre cuando no se encuentren en las causales de improcedencia del Art. 2.9 del NCPP[9].

 

La finalidad del criterios de oportunidad es la de solucionar la sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria, y, bajo la forma de conciliación en el ámbito penal frente al procesalismo  y lograr una justicia restaurativa[10] para las víctimas.

 

Su consecuencia es que si se realiza antes de formalizada la investigación preparatoria, el fiscal se abstiene de iniciar la acción penal, empero si esta ya se ha formalizado el Juez dicta el auto de sobreseimiento, en esta etapa que se conocen según el código como acuerdo reparatorio y principio de oportunidad y ya en la etapa intermedia se anotan como criterios de oportunidad y su consecuencia es el sobreseimiento del proceso.

 

V. APLICACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO Y FUNDAMENTO PARA LA APLICACIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD.

 

El proceso inmediato, es un proceso penal especial y además una forma de simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de razonabilidad y eficiencia sobre todo en aquellos casos en los que por sus propias características, son innecesarios mayores actos de investigación[11].  La regulación de este proceso especial está en el Art. 446 del NCPP y tiene como supuestos de procedencia de que esta es facultad exclusiva del Ministerio Público la cual la solicita luego de culminada las diligencias preliminares y la pregunta surge ¿Cuándo finaliza las diligencias preliminares? ¿Cómo se sobre entiende la palabra “luego”, en tiempo?; el otro supuesto es que se solicite antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

 

En cuanto a la primera interrogante existirían varios supuestos desde mi punto de vista y seria que las diligencias preliminares finalizan cuando:

• Se cumple el plazo de la investigación fijado por el fiscal en la disposición de inicio de investigación preliminar sin que esta haya sido ampliada.
• Se cumple el plazo a que hace referencia la casación 02-2008, es decir que se cumplan los ciento veinte días de investigación preliminar; y
• Cuando se cumple el plazo a que hace referencia el Art. 344.2 del CPP, sin que el Ministerio Publico amplíe el plazo porque la investigación está en manos de la Policía y como sucede en muchos casos la Policía no ha puesto en conocimiento del Fiscal del hecho delictuoso.

 

Pero el problema radica en el segundo aspecto, es decir como interpretamos la palabra “luego” en tiempo y para solucionar ello nos remitimos a la Real Academia de la Lengua Española en donde se precisa que significa prontamente, sin dilación, después, mas tarde[12],  y luego ello lo concordamos con lo ya plasmado por la Corte Suprema de Justicia de la República en el segundo párrafo del fundamento trece del Pleno Jurisdiccional sobre incautación, que establece “La confirmatoria de la incautación judicial debe solicitarse inmediatamente (…). Esto último significa que entre el momento que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las circunstancias concretas del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad”, in fine recurrimos al pleno distrital de Cusco de fecha 09 de julio de 2010 en el tema 4.2, sobre cómo se entiende el término “inmediatamente” y como conclusión plenaria tenemos que “El término “inmediatamente” utilizado en la norma adjetiva (…) debe entenderse que es dentro de los dos días de verificada la diligencia (…)”. De todo lo vertido podemos afirmar para el caso nuestro que el requerimiento debe presentarse dentro de los dos días de haberse cumplido los supuestos mencionados anteriormente.  

 

Ahora en lo que nos corresponde ¿porque afirmar que es posible aplicar un criterio de oportunidad en un proceso inmediato? y ¿cuál sería la oportunidad procesal? y ¿Por qué?. Ahora ya sabemos que el proceso inmediato carece de etapa intermedia y para una tendencia mayoritaria este es un procedimiento que vulnera el debido proceso y por sobre todo el principio de imparcialidad, tendencia que comparto, pero, no es materia de análisis.

 

Si nos remitimos al Art. 448.2 del CPP, expresa ad litteram que “Notificado el auto que dispone la incoación del proceso inmediato, el fiscal procederá a formular la acusación, la cual será remitida por el Juez de la investigación preparatoria al Juez penal competente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a Juicio y el numeral 3 precisa que antes de formularse la acusación de ser pertinente a pedido del imputado puede instarse la iniciación del proceso especial de terminación anticipada y por interpretación favor rei, si se ha formulado acusación el imputado puede proceder conforme al Art. 350 porque es el Juez Penal quien pone en su conocimiento la acusación escrita para que pueda pronunciarse en vista que de acuerdo al Plenario 6-2010 sobre proceso inmediato quien controla los requisitos que condicionan la validez de la acusación fiscal conforme al fundamento 18.b, es el Juez del juicio oral y dicho requerimiento que planteamos debe ser interpuesto al inicio del juico oral, lo contrario sería admitir que esa acusación ya es una sentencia condenatoria y el juicio oral solo sería una pantalla para darle legalidad a una futura sentencia condenatoria ya anticipada por la acusación y recordemos que el derecho penal es siempre como una partida de ajedrez.

 

El fundamento para realizar el requerimiento de aplicación de criterio de oportunidad lo encontramos escrito en la parte final del fundamento nueve del pleno en mención que plasma “(…), será el Juez del juicio oral quien controle la acusación y evaluara la admisión de los medios probatorios que podrán presentar los demás sujetos procesales, de constitución en parte procesal, así como otros requerimientos[13]”.

 

El fundamento de razonabilidad lo encontramos en el principio de Favorabilidad, la cual constituye un principio en virtud del cual ante un conflicto de leyes penales, el Juez está obligado a aplicar la ley que resulte más beneficiosa o menos restrictiva al ejercicio de los Derechos Fundamentales del imputado y estando a que este proceso colisiona con garantías constitucionales es factible su aplicación[14] porque la Ley no se ha hecho por razón de las personas o grupos de personas por tanto por el derecho de igualdad ante la Ley  prevista en el Art. 2 Inc.2, el Art. 1 de la CADH y el Art. 26 del PIDCP y con la explicación del Tribunal Constitucional Español en la causa 144-1988[15], no es posible que en algunos casos se incoe proceso inmediato contra un imputado, por ejemplo, en un delito de lesiones leves y contra otro imputado se incoe acusación directa y contra otro se formalice la investigación a pesar que están en la misma situación jurídica y lógicamente el segundo y sobre todo el tercero están en una clara desventaja con respecto del primero, lo que a mi criterio constituye una clara vulneración al derecho a la igualdad ante la Ley, aspectos que deben ser resueltos tal vez en un Pleno Fiscal Nacional donde unifiquen criterios para una mejor seguridad jurídica de los justiciables porque es el Ministerio Publico el legitimado a requerir la incoación de este proceso especial.

 

Que, en la norma y el propio pleno hay un vacío legal, pero el juez no puede dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la Ley y el Juez no está impedido de hacer aquello que la Ley no prohíbe.

 

De otro extremo el derecho penal es de mínima intervención.

 

VI. CONCLUSIONES FUNDAMENTADAS.

 

A manera de conclusión expreso que con lo vertido en la presente, si es posible la aplicación de un criterio de oportunidad en el proceso inmediato siempre cuando no se esté ante las causales de improcedencia que prevé el numeral 9 del Art. 2 del CPP, a pesar que existe auto de enjuiciamiento y de citación a juicio, bajo los principios de igualdad ante la ley, celeridad y economía procesal, principio de favorabilidad (pro homine) e inclusive bajo la luz de la justicia restaurativa, por descarga procesal y por la mínima intervención del derecho penal en asuntos donde la pena resulte innecesaria y así poder destinar esos ambientes judiciales a otros procesos que si requieren mayor atención y en la práctica. El que escribe ya hice un caso de esta naturaleza y a raíz  de esa experiencia es que nace el presente artículo conforme se puede apreciar del anexo adjunto a la presente.

 

Los que no comparten esta tesis de seguro dirán que una vez emitido el auto de enjuiciamiento es jurídicamente imposible realizar dicha diligencia porque se estaría vulnerando la forma del nuevo proceso penal y la respuesta es clara “lo mismo, para llegar a lo mismo” hay que ser razonables.     

 

BIBLIOGRAFIA

 

1. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal? Lima: Justicia Viva, 2004.
2. ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”.
3. ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad, Barcelona, 1991.
4. HORVITZ LENON, Maria Ines y LOPEZ MASLE, Julian. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile.
5. CESANO Jose Daniel, El Nuevo Derecho Procesal Penal, ARA Ediciones, Peru 2010.
6. BRENES QUESADA, Carlos. Tesis Justicia Restaurativa “Una Herramienta para la Solución al fenómeno de la Criminalidad Costarricense” San Jose de Costa Rica. Julio de 2009.
7. BERNALES BALLESTEROS, Enrique.  La Constitución de 1993 “Análisis Comparado” Editora RAO, Lima, 1999.

Internet con el uso de las páginas web que se hacen cita en los pies de página de la presente

---

[1] Defensor Público de la Sede Cusco.

[2] CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal? Lima: Justicia Viva, 2004, p.9. 

[3] ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFAN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Lima: Palestra, 2005, p.493.  

[4] http://lema.rae.es/drae/?val=criterio

[5] http://es.thefreedictionary.com/inmediato

[6] citado por ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad, Barcelona, 1991, Pág. 66

[7] HORVITZ LENON, Maria Ines y LOPEZ MASLE, Julian. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002. Pag. 568.

[8] Citado por CESANO Jose Daniel, El Nuevo Derecho Procesal Penal, ARA Ediciones, Peru 2010, pag. 77. 

[9] En mi criterio para plasmarla hoy a la luz de la ley 30078, no se ha debido llamar a acuerdo o principio de oportunidad en la etapa preliminar o en los 30 días de formalizada la investigación preparatoria, pues muchos autos de vistas han plasmado de que no es necesario llamar al acuerdo reparatorio o al principio de oportunidad en la etapa previa como requisito de procedibilidad, pero de aquella necesidad o innecesidad hablaremos en otra oportunidad, no es el escenario.

[10] En la Conferencia del Dr. Daniel Van Ness, Primer Congreso de Justicia Restaurativa, San José – Costa Rica, junio 2006, se ha definido como “La Justicia Restaurativa es una teoría de la justicia que enfatiza la reparación de los daños causados o revelados por la conducta criminal. Para realizarlo, es necesario usar procesos cooperativos que incluyen todas las partes que tiene un interés en el delito: víctima, ofensor y miembros de la comunidad.” Citado por BRENES QUESADA, Carlos. Tesis Justicia Restaurativa “Una Herramienta para la Solución al fenómeno de la Criminalidad Costarricense” San Jose de Costa Rica. Julio de 2009. Pag. 40.  

[11] Definición dada por el fundamento 7 del acuerdo plenario 6-2010.

[12] http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=luego

[13] Esa sería la puerta legal numerus apertus.

[14] ORE GUARDIA, Arsenio, Principios del Proceso Penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, Pag. 88.

[15] “El principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria”.