CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116
FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ
ASUNTO: APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS
DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
Lima,
seis de diciembre de dos mil once.-
Los Jueces Supremos de lo Penal,
integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del
Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el
concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del
señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó
el Foro de “Participación Ciudadana”- de los Jueces Supremos de lo Penal, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
2°. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera
etapa estuvo conformada por
dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación
de temas y presentación de ponencias.
Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad
civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la
identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos
y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura
nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los
casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación
Ciudadana” a través del
portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia
participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a
través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos
discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados- para
lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de
relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el
último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus
respectivos problemas específicos.
3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia
pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los
representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de
una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante
el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el
análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, la señora Rocío Villanueva
Flores (Viceministra del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social); la
señorita Cynthia Silva Ticllacuri del Estudio para la Defensa de los Derechos
de la Mujer (DEMUS); y el señor Ronald Gamarra Herrera.
4°. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió
ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor
recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta
fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de
todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a
excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia),
interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se
expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo
116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a
dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como
resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se
emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como ponentes las señoras
BARRIOS ALVARADO y VILLA BONILLA, con la intervención del señor SAN MARTÍN
CASTRO, Presidente del Poder Judicial.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Planteamiento de la problemática
propuesta
6°. La propuesta del Foro de “Participación
Ciudadana” parte de un
criterio estadístico de absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos
contra la Libertad Sexual de mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años de
edad), que estima que el motivo de tal conclusión es la forma
de valorar la prueba indiciaria.
Asimismo, entiende que algunos sectores de la comunidad asumen que esta
apreciación probatoria está gobernada por estereotipos de género en los Policías, Fiscales y Jueces. Por
último, afirma como ejemplo de este criterio judicial las Ejecutorias Supremas
recaídas en los Recursos de Nulidad N° 2929-2001/Lima, N° 4063-2008/Apurimac, y
N° 3085-2004/Cañete.
7°. A modo de propuesta los juristas participantes en el “Foro
de Participación Ciudadana”
plantearon como criterios la necesidad de incorporar en la apreciación de la
prueba de delitos sexuales, los siguientes –que tienen su fuente principal,
entre otros, en las Reglas 70° y 71° de las Reglas de Procedimiento y Prueba de
la Corte Penal Internacional-:Que el consentimiento de la víctima no podrá
derivar:
1. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la
fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno
coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario
y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea
incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de
resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni
dependerá de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un
testigo cuando éstas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior,
de naturaleza sexual de la víctima o de un testigo.
B. Que no se admitirán pruebas de la conducta sexual anterior o
ulterior de la víctima o de un testigo.
C. Que no es causal de absolución la denominada “declaración
única” y que la declaración
de la víctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas
sexuales no consentidas.
D. Que no se puede sobrevalorar la pericia médico legal basada
en la pérdida de la virginidad de la víctima y en la acreditación de violencia
física.
§ 2. Precisiones en torno al enfoque
sugerido
8°. En cuanto a los delitos sexuales, como categoría especial y a partir de
sus propias particularidades, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial
cualquier prejuicio o estereotipo con
base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la víctima
femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se
lleve a cabo una adecuada apreciación y selección de la prueba a fin de
neutralizar la posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la
dignidad humana y sea fuente de impunidad1.
1 La Comisión Interamericana en su Informe Acceso a la
Justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas señala: “(l)a
influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como
resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el
proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de
ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, su ocupación laboral,
conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en
inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos
violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la
investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede
verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento
de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
9°. Las “perspectivas de género” -per se- si bien no constituyen
un único criterio de intervención y regulación del Derecho Penal y Procesal
Penal, en los delitos sexuales adquieren una particular relevancia, en atención
a la preocupación y conmoción que el fenómeno de la violencia sexual –que
incide mayormente en mujeres, adolescentes y niños- presenta como incontenible
medio trasgresor de bienes jurídicos relevantes, de amplia presencia en los
casos judiciales –que, por lo demás, registra una elevada cifra negra-, y que
requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la
configuración de protocolos, manuales, criterios de investigación, servicios
periciales y de impartición de justicia. Al respecto, es vital asumir lo
expuesto por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 16 de noviembre de 2009 (pár. 502).
10°. Ahora bien, como apunta SUSANA GAMBA, la perspectiva
de género, desde un marco
teórico, con especial incidencia en la investigación, implica:
A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los
géneros, en general favorables a los varones [adultos] como grupo social, y
discriminatorias para las mujeres [es de incluir niños y niñas].
B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e
históricamente y son constitutivas de las personas.
C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se
articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad,
preferencia sexual, etcétera [GAMBA, Susana: ¿Qué es la perspectiva de
género y los estudios de género? Artículo publicado en el “Diccionario de
estudios de Género y Feminismo”. Editorial Biblos 2008.
http://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article1395. Consultado el 6 de
noviembre de 2011].
La violencia de género, enraizada en
pautas culturales, en razón a un patrón androcéntrico, común a las diferentes
culturas y sociedades, abarca como postula Naciones Unidas: a) la violencia
(física, sexual y psicológica) producida en la familia, incluyéndose aquí no
sólo los malos tratos sino también la violencia relacionada con la dota, la
mutilación genital femenina o la violencia relacionada con la explotación; b)
la violencia (física, sexual y psicológica) perpetrada dentro de la comunidad
en general, incluyéndose aquí las agresiones sexuales, el acoso o la
intimidación sexual en el ámbito laboral, la trata de mujeres y la prostitución
forzada: y, c) la violencia (física, sexual o psicológica) tolerada por el
Estado –la más grave y la más difícil de solucionar- [OLGA FUENTES SORIANO: El
ordenamiento jurídico español ante la violencia de género.
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/5651/1/ALT_10_09.pdf]. Consultado el 6
de noviembre de 2011].
§ 3. Aspectos generales sobre los
delitos contra la libertad sexual
11°. En el Capítulo IX, del Título IV, del Código Penal se
regulan las conductas sexuales prohibidas de violación, seducción y actos
contrarios al pudor. Este Acuerdo Plenario pondrá especial énfasis al delito de
violación sexual, y dada la naturaleza preferentemente procesal del mismo,
incidirá en la vinculación de los elementos del tipo legal y las exigencias
probatorias correspondientes.
12°. La norma sustantiva distingue los tipos penales de violación
sexual con distinta gravedad en sus consecuencias y tratamiento, en función a
si se protege la libertad sexual -reservada
para personas mayores de edad que al momento de la ejecución de la conducta
típica posea sus capacidades psíquicas en óptimas condiciones, fuera de un
estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresión sexual- o la indemnidad
sexual -contra personas que
no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque
sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o
por su minoría de edad-.
13°. La conducta básica sanciona a aquél que “con violencia o
grave a menaza obliga a una persona a tener acceso carnal vía vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías…”. Para DONNA “… para que exista
acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro
viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta
introducción es completa o sólo a medias, bastan con que ella haya existido
real y efectivamente” [EDGARDO ALBERTO DONNA: Derecho Penal - Parte
Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 386).
La consumación se produce con la penetración, total o parcial, del miembro
viril en la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores
resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
14°. Se tipifican también diferenciadamente como violación
sexual, cuando la víctima se encuentre en estado alcohólico, drogado o
inconsciente (artículo 171° CP), esté incapacitada mentalmente para acceder a
participar en lo que legalmente se define como un acto sexual (artículo 172°
del CP), o sea menor de edad (artículo 173° CP). Estas circunstancias tornan
irrelevantes los medios típicos antes descritos, esto es, violencia o amenaza.
Por vía jurisprudencial y a través de una interpretación integral del
ordenamiento jurídico, se estimó que el consentimiento de la víctima mayor de
catorce años de edad y menor de dieciocho, opera como una causa de
justificación de la conducta.
15°. El bien jurídico en el Derecho Penal sexual no es una
difusa moral sexual, la honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual.
Desde una perspectiva de la protección de bienes jurídicos relevantes, se
considera que el bien tutelado en los atentados contra personas con capacidad
de consentir jurídicamente es la libertad sexual, “…entendida en sentido
positivo-dinámico y en sentido negativo-pasivo; el primero se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos
sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o
tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir” [DINO CARLOS CARO
CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Grijley, Lima.
2000. pp. 68-70].
Por lo demás, como se sostiene en la
sentencia Fernández Ortega y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
del 30 de agosto de 2010, siguiendo la sentencia Jean Paul Akeyasu de la
Tribunal Penal Internacional para Ruanda del 2 de septiembre de 1998, la
violación sexual persigue, entre otros, los fines de intimidar, degradar,
humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre (párr. 127).
16°. En los atentados contra personas que no pueden consentir
jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de
edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención
sexual sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se
sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la
víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio
sexual en libertad.
§ 4. Identificación de los problemas
objeto de análisis jurisprudencial
17°. Los tópicos que en el presente Acuerdo merecen ser abordados
son:
A. Determinar si en materia del delito de violación sexual
previsto en el artículo 170° del Código Penal, constituye una dilucidación
probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal la vinculada a la
resistencia o no de la víctima - alrededor del acto sexual que fue doblegada
por el agente-.
B. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos
de retractación y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las
víctimas de violación sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la
confiabilidad de la sindicación primigenia; y
C. Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración
objetiva: prohibiciones y autorizaciones.
D. Evitación de una victimización secundaria.
§ 5. Desarrollo del primer tema:
irrelevancia de la resistencia de la víctima de agresión sexual
18°. Atendiendo al bien jurídico protegido en el delito de
violación sexual, esto es, la libre autodeterminación en el ámbito sexual, una
buena parte de la doctrina nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime
este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido. De ahí
que según lo puntualizan autores como SALINAS SICCHA “…para efectos de
configuración del hecho punible, sólo bastará verificar la voluntad contraria
de la víctima a practicar el acceso carnal sexual (…). La ausencia de consentimiento,
la oposición del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se
constituye en elemento trascendente del tipo penal (…). En consecuencia, así no
se verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el
ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la
víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por
el agente” [RAMIRO SALINAS SICCHA: Los Delitos de Carácter Sexual en el
Código Penal Peruano, 2da Edición, Jurista Editores EIRL, 2008, p. 41 y
ss.). Esta falta de exigencia de resistencia de la víctima como un presupuesto
material indispensable para la configuración del delito de violación sexual,
encuentra explicación racional doble: de un lado, porque el tipo penal
comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la
presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer inútil
una resistencia de la víctima.
19°. Respecto a la primera -la amenaza- “…puede darse el caso
que la víctima para evitar males mayores desista de efectuar actos de
resistencia al contexto sexual no querido…”. Esto es, “…coexiste la
amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga
de violencia que sufrirá” [RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibidem, p. 42].
Así también, CARO CORIA ha significado que “.,.para la tipicidad del art.
170° del Código Penal es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la
voluntad de la víctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia”
[DINO CARLOS CARO CORIA, Ibidem, p. 101].
En cuanto a la segunda -circunstancia
contextual-, “…el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la
consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue
la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a la cópula al considerar
inútil cualquier resistencia”.
20°. Lo señalado encuentra correspondencia con lo previsto en el
ordenamiento jurídico sobre los factores invalidantes de una expresión de
voluntad. Así, el artículo 215° del Código Civil precisa que “hay
intimidación cuando se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor de sufrir
un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos y
otros”. El artículo 216° del citado Código agrega que “para calificar la
violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, la condición de
la persona y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad”.
21°. El proceso penal incorpora pautas probatorias para
configurar el delito de violación sexual. Una de estas es la referida a la
correcta determinación del objeto procesal y lo que es materia a probar. Tal
consideración condiciona el derrotero sobre el cual deberá discurrir la
actividad probatoria, pertinente y útil, que permita arribar a la determinación
de la autoría del hecho y a la aplicación de una consecuencia jurídico penal.
El delito se configura con la realización
del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que, por
ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en
presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito
penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la
resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de
dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso
sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se
realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo
a la consumación del abuso sexual.
De igual modo, se presentan cuando
acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es
sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la víctima no
explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad
de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de
evitar un mal mayor para su integridad física.
§ 6. Desarrollo del segundo tema:
Declaración de la víctima
22°. La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados al que es materia del
presente Acuerdo (supuestos de retractación y no persistencia): i) Respecto
a la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa de instrucción
-y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes- a pesar de
que éstos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante
emitida en el R.N. N° 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de
valoración que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de
agraviados (testigos víctimas). -véase Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116-.
23°. Se ha establecido anteriormente -con carácter de precedente
vinculante- que al interior del proceso penal frente a dos o más
declaraciones carentes de uniformidad o persistencia -en cuanto a los hechos
incriminados- por parte de un mismo sujeto procesal: co-imputado, testigo
víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con
contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante. Dicho
criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este
ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación
parental, de subordinación o de poder entre agente y víctima.
24°. La retracción como obstáculo al juicio
de credibilidad se supera en
la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el
entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i)
la ausencia
de incredibilidad subjetiva –que
no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria
movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la
obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la
personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez
mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración
periférica con datos de otra
procedencia –la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una
correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la
víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coherente- [MERCEDES
FERNÁNDEZ LÓPEZ: La valoración de pruebas personales y el estándar de la
duda razonable. En: http://www.uv.es/CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado el 6
de noviembre de 2011].
A los efectos del requisito de (v) uniformidad
y firmeza del testimonio inculpatorio,
en los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en
cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera
espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y
el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos
de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia
dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el
mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos,
de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente
a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento
de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la
presión ejercida sobre ésta por la familia y por el abusador, todo lo cual
explica una retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad.
25°. Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos
sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o
limitar la intervención penal, pues las consecuencias de estos delitos
trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio
ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de confianza
–vecino-, o haber tenido una relación de autoridad -padrastro, profesor,
instructor, etcétera-; o también por móvil de temor a represalias en
caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima.
26º. La validez de la retractación de la víctima está en
función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como
externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o
debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea –en los
términos expuestos- que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad
del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de
la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la
proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la acción de
denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d)
los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su
objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o
influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de
las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico,
afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige
en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la
información que puedan proporcionar sus familiares cercanos.
27°. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d)
de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de
la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del
comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de
atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en la
conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional
Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: “…de la
experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el
consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las
relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con
personas diferentes al acusado”.
Por otro lado, en reglas que se explican
por sí solas, cuya legitimidad fluye de lo anteriormente expuesto, es del caso
insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de las
Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. Son las
siguientes:
A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o
conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o
el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para
dar un consentimiento voluntario y libre.
B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o
conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la
falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual.
§ 7. La prueba en el Derecho Penal
Sexual
28º. El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Ésta,
empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la
base de una actividad probatoria concreta -nadie
puede ser condenado sin pruebas y que éstas sean de cargo-, y jurídicamente correcta -las
pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son
propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar a cabo con arreglo a
las normas de la lógica, máximas de la experiencia -determinadas
desde parámetros objetivos-
y los conocimientos científicos;
es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de
libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de
inocencia: artículos VIII TP, 158°.1 y 393°.2 NCPP).
29º. La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se
informa del principio de pertinencia de la prueba –de expresa relevancia
convencional-, así como los principios de necesidad –que rechaza la prueba
sobreabundante o redundante-, conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia.
El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el
medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del procesamiento de
delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del
hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de
prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis
inculpatoria objeto de prueba.
30º. La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos
sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana
aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su
valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar
estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a)
por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por
el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; c)
la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la
intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio
coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza; f)
por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de edad,
aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental.
31º. El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada
caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la
declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias
en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad –aptitud para
configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad –que la ley permite
probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si
para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera
requiere algún grado de resistencia- no es exigible que el examen médico arroje
lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima.
Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia
psicológica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de
imputación.
32º. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas
reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto
determinado de la realidad exige al Juzgador valerse de los distintos medios de
prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan corroborar una
incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida
valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales
y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del
principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y
medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la
víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración
vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica
genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica,
actuarla y, menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que,
finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se
desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación obligatoria ante
la sola mención del tipo legal imputado.
33º Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la
pericia médico-legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones
adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de
imputación. Dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya -usualmente
por parte de la propia víctima-
el empleo de agresión
física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no
evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será
relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o
considerar la ausencia de corroboración.
34º. El principio de pertinencia y el derecho constitucional de
la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas
solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior
o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente
inadmisibles, cuando impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y
desproporcionada en su vida íntima. Éste sería el caso cuando se indaga
genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o
posterior a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento –esta es la
base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional-. Por el contrario, ningún reparo se advierte en los actos de
demostración y de verificación de las circunstancias en que se realizó la
agresión sexual imputada.
35º La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada
por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de
contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y
garantías constitucionales, para proceder a la indagación íntima de la víctima,
en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una
vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y
la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen sólo cabría si (i)
tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es
otra persona y no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de
impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del
imputado. Por ejemplo, cuando éste trate de acreditar anteriores o posteriores
contactos sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento
del acto.
A estos efectos, deberá superarse,
además, el test de proporcionalidad que finalmente justifique la
idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del
derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el
fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar,
examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar,
estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad.
Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación
del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte
Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005].
36º Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar
innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los cuales
legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar la
imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos
son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la vida íntima de
la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de lo sucedido en la
relación entre víctima y acusado.
§ 8. Evitación de la Estigmatización
secundaria[1]
37°. El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la
víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines
de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada
atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de
salud, policía, entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención
psicológica terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para
atender situaciones que revisten características particulares. La víctima de
una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa
experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes
instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico
forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de
la víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los
interrogatorios que contempla el sistema de justicia.
38°. A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad,
mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en
cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b)
Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar
la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en
el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas
por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente
respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.
En lo posible tal técnica de
investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba
anticipada del artículo 242º.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes.
La irrepetibilidad
o indisponibilidad
en su actuación radica en el
retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y
las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual
proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es
obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia
–que autoriza a las
autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos
171°.3 y 337°.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la
práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su
visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así
lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio
cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a)
no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen
su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo
solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante
lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor
convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores
oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima
y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera.
III. DECISIÓN
39°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
40°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios
expuestos en los fundamentos jurídicos 21° al 38°.
41°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que
contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces
de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula
el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los
Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto
orgánico.
42°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario
oficial “El Peruano”. Hágase saber.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
BARRIOS ALVARADO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
CALDERÓN CASTILLO
SANTA
MARÍA MORILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VII PLENO
JURISDICCIONAL PENAL
[1] La victimización primaria se produce como consecuencia
directa del crimen (en este caso, sexual). La victimización secundaria viene
constituida por los sufrimientos de las víctimas que con motivo de la
investigación del caso y corroboración de las afirmaciones infieran las
instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias,
entre otros. La victimización terciaria es aquella que infringe la sociedad.
