INNECESARIEDAD DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR EN EL DELITO DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR
Escrito por Julio C. Céspedes Murillo[1]
Sostengo que cuanto más indefensa es una criatura, más derechos tiene a ser protegida por el hombre contra la crueldad del hombre.
I. INTRODUCCIÓN.
Si uno mira hacia unos años atrás, se puede dar cuenta visiblemente que los temas de derecho alimentario han ido sensibilizando cada vez más a algunos operadores de Justicia. El no pago de las pensiones alimenticias, se convierte en el delito de omisión de asistencia familiar y desde mi punto de vista se ha acelerado el sistema del juzgamiento de estos casos y es una tendencia casi unánime de imponer el pago de las pensiones alimenticias como regla de conducta en las sentencias condenatorias y el incumplimiento de estas ha dado en muchos casos lugar a la revocatoria de la suspensión de la pena por privación efectiva de la libertad, que en cierto modo en algunas ocasiones parece un exceso, porque, “parecería que la cárcel está habilitada para los que menos ingresos económicos tienen”.
Pero el asunto que es materia de la presente nos remite a la investigación preliminar y así como dijimos del Juzgamiento, nos preguntamos ¿si hay rapidez en la investigación preliminar y si es necesario la apertura de esta?. El Ministerio Publico durante la vigencia del nuevo modelo procesal ha creado los famosos despachos de decisión temprana en donde se ventilan asuntos de escasa lesividad penal, entre los cuales se encuentra el delito en comento, sin embargo, lo preocupante radica en la falta de celeridad en el proceso una vez que los recaudos en copias certificadas llegan de los Juzgados de Paz por la clarísima vulneración a los deberes de orden asistencial de parte de los obligados, empero, parece que ese criterio de celeridad y reparación oportuna aún no ha calado mucho en los pasillos del Ministerio Público pues se siguen aperturando investigaciones preliminares por el plazo de Ley y en muchos casos incluso se formaliza la investigación preparatoria alargando mas el sufrimiento de la víctima, ¿acaso ya la víctima no ha pasado toda una penuria ante el juzgado de paz, para nuevamente volverlo a pasar a nivel fiscal?.
La finalidad de la presente es únicamente, un punto de vista y no he visto pronunciamientos previos a la presente de forma doctrinal o jurisprudencial y lo que se quiere es sensibilizar a algunos Fiscales para evitar investigaciones innecesarias con el fundamento que planteamos, en donde explicamos porque ya no es necesario aperturar una investigación preliminar por la propia naturaleza del derecho a los alimentos y el propio derecho de tutela procesal efectiva y pregonamos que de forma directa se llame al principio de oportunidad y/o caso contrario se debe proceder conforme a Ley.
Sumario.
I. Introducción. II. La Finalidad de la Investigación Preliminar. III. El delito de omisión de asistencia familiar. IV. El Derecho a los alimentos en el marco jurídico. V. El derecho a la Tutela Procesal Efectiva. VI. Los principios de economía y celeridad procesal. VII. Aplicación del Principio de Oportunidad Obviando la investigación preliminar. VIII. Conclusión.
II. FINALIDAD DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR.
El Código Procesal vigente nos ilustra que su finalidad inmediata es realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los limites de Ley, asegurarlas debidamente.
Resulta ineludible asignarle a las diligencias preliminares la finalidad de asegurar elementos materiales de la comisión del delito, pues la construcción de una teoría del caso debe tener su punto de partida en el inicio de la investigación, para asegurar el material probatorio que por el tiempo podría alterarse o desaparecer, pues la teoría del caso necesariamente comprende el análisis del material probatorio.[2]
III. EL DELITO DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR.
Lo primero antes de analizar el caso es saber que significado social tiene la palabra familia y ya en tiempos atrás la religión nos ha hablado de ella, tanto así que el Papa Pío XII en su encíclica Summi Pontificatum expresa que, “La familia es fuente primaria y necesaria de la sociedad humana, (…) el hombre y la familia son, por su propia naturaleza, anteriores al Estado, y que el Criador dio al hombre y a la familia peculiares derechos y facultades y les señaló una misión, que responde a inequívocas exigencias naturales”.[3]
En los segundo corresponde otorgar una definición adecuada al delito referido y aquello sería que, “Se incurre en la conducta ilícita de omisión de asistencia familiar cuando el obligado no cumple con lo ordenado por resolución judicial, debiéndose entender que dicho cumplimiento debe ser total y no parcial, dada la naturaleza de los alimentos que guarda relación directa con el derecho de subsistencia del menor” Ejecutoria Superior del 10 de julio de 2006, Exp. N.º 1825-05, Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
La jurisprudencia nacional ha precisado de que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito de Peligro, aquella aseveración se desprende de la Ejecutoria Suprema del 01 de julio de 1999, "que conforme a la redacción del artículo ciento cuarenta y nueve del código penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecido por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo"[4].
Con respecto al bien jurídico objeto de tutela la jurisprudencia ha sostenido que: "El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes"[5]. De otro lado ha quedado claro que es un delito de omisión propia porque la ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, sostiene "Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de prestación de alimentos establecidos por una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia"[6]. Así mismo ya de forma unánime se ha aceptado que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito instantáneo con efectos permanente conforme incluso lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el fundamento quinto de la sentencia prolada en el Exp. 174-2009-HC/TC, en fecha seis de abril de 2009. Siendo ello así, el plazo de prescripción se computa a partir del día siguiente de vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público[7].
IV. EL DERECHO A LOS ALIMENTOS EN EL MARCO JURÍDICO.
René Ramos Pazos, define el derecho de alimentos como aquél “que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.”[8]
El Instituto Interamericano del Niño, define a la pensión alimenticia como la “prestación de tracto sucesivo destinada a la asistencia económica de una persona –sustento, vestuario, medicamentos y educación-, cuya existencia surge de la ley, contrato y testamento”[9].
El Art. 25.1 de la DUDH, expresa que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; (…)”. De otro lado la declaración de los Derechos del Niño en su principio cuatro precisa “(…). El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.
El Art. 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño menciona que “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” y ello concordado con el Art. 27.4 de la Convención se tiene que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (…)”.
Nuestra carta Magna en su Art. 1 ilustra que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad[10] son el fin supremo de la sociedad y el Estado, en su Art. 6 nos recuerda que “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”.
De todo ello se infiere que en cada decisión que se tome a nivel legislativo, ejecutivo y judicial, se debe tener en consideración siempre el interés superior del niño[11] y que los responsables del menor están obligados a los alimentos y al pago de estas, por lo que, el derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla.”[12] De todo ello se advierte que el derecho a los alimentos es un derecho humano fundamental y debe ser tratado conforme a esa naturaleza por los operadores de justicia.
V. DERECHO A LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.
Nuestro Tribunal Constitucional, en lo referente a esta garantía ha plasmado, que, “se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respeten, de modo enunciativo su[s] derechos a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales (...)”[13]. Así mismo ha dejado establecido que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido.
Lo contrario a lo plasmado líneas arriba, es negar este derecho y justicia que tarda en definitiva no es justicia oportuna.
VI. LOS PRINCIPIO DE ECONOMIA Y CELERIDAD PROCESAL EN EL PROCESO PENAL.
Una práctica común desde donde estamos es que se observa en el día a día que cuando un caso de omisión de asistencia familiar es enviado por el Juzgado de Paz no es calificado de manera inmediata por el despacho fiscal a quien se le asigna la investigación, pues primeramente luego de ser entregado a mesa de partes esta la remite a la fiscalía coordinadora para que asigne el caso a un fiscal y todo este trajín demora dos semanas e incluso hasta un mes, causando de esta manera un sufrimiento adicional a la victima que ya sufrió ex ante en los pasillos judiciales (Juzgado de Paz).
Es de tener en consideración que las victimas conforme al Derecho Internacional tienen[14]:
1. Acceso igual y efectivo a la Justicia (nótese aquí que en el derecho internacional no existen restricciones para la víctima en cuanto al acceso a la justicia y su igualdad intra proceso).
2. Reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido. (esto es lo que nos interesa para el tema tratado y que se ve flemático aun en los pasillos de los despachos de decisión temprana).
3. Accesos a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación.
Por el debido proceso se progona que los litigios no deben prolongarse de manera innecesaria y el Estado está en la obligación de recomponer la Paz a través de un proceso pero en el más breve tiempo. El doctor Pablo Sánchez Velarde, menciona que “La celeridad procesal aparece como un principio dirigido a la actividad procesal, sea del órgano jurisdiccional como del órgano fiscal, a fin de que las diligencias judiciales se realicen con la prontitud debida, dejando de lado cualquier posibilidad que implique demora en el desarrollo y continuidad del procedimiento. Desde la perspectiva del justiciable o de las partes en general, puede invocarse el mismo principio aún cuando es posible su exigencia a título de derecho, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”[15].
De otro lado, el principio de economía procesal se define como la aplicación de un criterio utilitario en la realización empírica del proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. Por su trascendencia jurídica y social, el principio de economía procesal pertenece a la temática de la política procesal y, por consiguiente, constituye un prius que el legislador debe tener en cuenta como inspirador de las formulaciones legales, sea implantándolo como un principio encaminado a configurar un ordenamiento procesal de acuerdo al criterio utilitario en la realización del proceso, sea configurándolo como un poder-deber del juez en la realización del proceso[16].
Los puntos de ataque del criterio utilitario se refieren a la duración del proceso y al costo de la actividad jurisdiccional que el principio de economía no ignora ni repudia, sino que, aceptando que el proceso tiene una dimensión temporal y que el proceso significa un gasto, trata únicamente de regularlos en forma tal que no conspiren seriamente contra el justiciable.
Estos dos principios juntos enarbolan la justicia rápida y eficaz cuando son aplicados en toda su extensión y con sensibilidad social en casos de delitos por falta de prestación de alimentos.
VII. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD OBVIANDO LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.
Para el procesalista Claus Roxin, mediante el principio de oportunidad se faculta al fiscal entre promover la acción penal o abstenerse mediante el archivo, siempre que de las investigaciones actuadas existan elementos de convicción suficientes de que el imputado es autor del hecho[17], el principio de oportunidad procede cuando:
- Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito doloso o culposo.
- Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público; y
- Cuando por el hecho y las condiciones personales del agente concurran circunstancias atenuantes.
El delito de omisión de asistencia familiar previsto en el Art. 149 del Código Penal, estaría dentro del segundo supuesto de aplicación (en sus dos primeros párrafos), pues en la comisión de mismo no se afecta gravemente el interés público.
Queda claro que el Estado tiene la obligación de velar por el interés de los menores “Interés Superior del niño” aún así se diga que existe conflicto con el derecho de defensa del imputado sobre quien pesa una imputación de esta naturaleza (omisión de asistencia familiar), sin embargo también debe apreciarse que el imputado ha contado con un tiempo razonable para cancelar las pensiones devengadas en la vía civil. Los alimentos son esenciales para el desarrollo integral del alimentista y en merito a los fundamentos precedentes se tiene que resulta ocioso realizar una investigación preliminar para recabar declaraciones de que si cumplió o no cumplió con el pago tanto a la parte agraviada como al imputado, aspecto que puede incluso dilucidarse dentro del acta de aplicación de principio de oportunidad, con lo cual se haría efectivo el principio de celeridad. Además se infiere que la finalidad de la investigación preliminar a que se contrae el Art. 330.2 del NCPP se cumplió ex ante del inicio de la investigación fiscal, pues respecto del hecho delictuoso se tiene conocimiento que este, ya se cometió (existe la liquidación aprobada y el requerimiento de pago de pensiones devengadas), los elementos materiales de la comisión del delito existen (El Juez de Paz remitió copias certificadas de los actuados) y finalmente el autor del delito se encuentra completamente individualizado, por tanto, lo único que correspondería al representante del Ministerio Público es verificar si se ha cumplido con la notificación previa al imputado, aun que ya ha quedado establecido que aquello no es requisito previo[18] e inmediatamente en la disposición de investigación preliminar convocar a diligencia para la aplicación del Principio de Oportunidad con citación de las partes conforme a Ley y oficiar para verificar si el imputado cuenta con antecedentes que pudieran hacer inviable la aplicación de esta salida alternativa, con lo que se hace efectivo el derecho a la Tutela Procesal efectiva y nótese que no hay vulneración de derechos al imputado pues este igual podrá defenderse técnica y materialmente en la audiencia de principio de oportunidad.
VIII. CONCLUSIÓN
- Los Alimentos en toda su extensión, es un derecho Humano Fundamental pues solo ella hace posible la existencia del ser humano y partir de esa existencia nacen los otros derechos inherentes.
- En los casos de omisión de Asistencia Familiar en donde el derecho reclamado es más que aparente resulta ocioso realizar una investigación preliminar por el plazo de Ley ya que ello vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva.
- Que, al emitir la disposición que convoca de forma directa al principio de oportunidad, existe plazo prudencial para notificar al investigado y recabar los antecedentes que puedan determinar si procede o no esta diligencia y así el fiscal finalmente pueda llevarla adelante o dejarla sin efecto en merito a las cuestiones de improcedencia para la aplicación de esta salida alternativa y proceder conforme a Ley (acusación directa u proceso inmediato), ello haría efectivo los principios de celeridad y economía procesal.
- Las cuestiones o argumentos de defensa de las partes pueden hacerse constar en el acta de principio de oportunidad teniendo en consideración que es una salida alternativa y aquello no causa nulidad, al contrario se hace efectivo el principio de inmediación y de solución inmediata a las cuestiones planteadas.
- Se debe implementar a nivel fiscal una directriz u otros mecanismos para la solución más rápida, eficaz, con menos gasto para el justiciable y para la propia administración de justicia sin que sea sacrificado el derecho de defensa del investigado en los procesos sobre omisión de asistencia familiar.
BIBLIOGRAFIA
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- BAVESTRELLO Bontá, Irma, “Derecho de Menores” (Santiago de Chile, LexisNexis, año 2003, segunda edición actualizada).
- EXP. N.° 00574-2011-PA/TC, Ayacucho, Caso Moisés Suárez Apari de fecha 30 de mayo de 2011.
4. GARRONE, José A., Diccionario Jurídico – Tomo III, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005.
- http://www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm
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- Papa Pio XII, Encíclica Sumi Pontificatum, diciembre de 1939.
- RAMOS Pazos, René, “Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, tercera edición actualizada, Tomo II.
- ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto y QUISPE PERALTA, Lester L. Código Penal-Dieciséis Años de Jurisprudencia Sistematizada. Parte Especial Tomo II. Lima. Idemsa. 3° Edición, 2007.
- SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal-Parte Especial. Editorial Grijley 3° Edición Corregida y aumentada, Lima -2008.
- SAN MARTIN CASTRO, Cesar, “Derecho Procesal Penal”, Volumen I, Grijley; Lima 2001.
- SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA, Lima, 2004.
[1] Defensor Público
[2] ARANA MORALES, William, Manual de Derecho Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima 2014, Pag. 71. Citando a BENAVENTE, Hesbert.
[3] Papa Pio XII, Encíclica Sumi Pontificatum del 20 de octubre de 1939, apartado 48.
[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal-Parte Especial. Editorial Grijley 3° Edición Corregida y aumentada, Lima -2008, pag.405.
[5] ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto y QUISPE PERALTA, Lester L. Código Penal-Dieciséis Años de Jurisprudencia Sistematizada. Parte Especial Tomo II. Lima. Idemsa. 3° Edición, 2007, Pag. 135.
[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal-Parte Especial. Editorial Grijley 3° Edición Corregida y aumentada, Lima -2008, pag.410.
[7] Conclusión Plenaria I del I Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica de fecha 23 de octubre de 2008.
[8] RAMOS Pazos, René, “Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, tercera edición actualizada, Tomo II, p. 499.
[9] BAVESTRELLO Bontá, Irma, “Derecho de Menores” (Santiago de Chile, LexisNexis, año 2003, segunda edición actualizada), pág. 79.
[10] La noción de dignidad es difícil de determinar, por lo que más allá de buscar una definición precisa, debe asumirse su relevancia como principio y fundamento de los derechos humanos.
[11] Miguel Cillero (1998) plantea que la noción de interés superior es una garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen". Así éste autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. http://www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm
[12] Observación General Nro. 12 del Comité de Derechos, sociales, económicos y Culturales (1999).
[13] EXP. N.° 00574-2011-PA/TC, Ayacucho, Caso Moisés Suárez Apari de fecha 30 de mayo de 2011, FJ 7.1.
[14] Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. (Principio y Directriz 11).
[15] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA, Lima, 2004, pp. 286-287.
[16] GARRONE, José A., Diccionario Jurídico – Tomo III, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 886.
[17] Citado por SAN MARTIN CASTRO, Cesar, “Derecho Procesal Penal”, Volumen I, Grijley; Lima 2001, ; p. 226.
[18] Ver Casación 02-2010, Lambayeque, emitida por la Sala Penal Permanente, de fecha 06 de abril de 2010.
