jueves, 12 de septiembre de 2024

¿ES OBLIGATORIO EL ACUERDO REPARATORIO CON LA MODIFICACION DEL ART. 446.1 LETRA "D" DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL? *


El pasado 18 de diciembre de 2023, la Ley 31960, a incorporado el literal "d" al Art. 446 del Código Procesal Penal en la que se esatablece la obligatoriedad de solicitar la incoacion de proceso en asuntos de omision de asistencia familiar por parte del MInisterio Público, sin embargo hemos advertido que ello colisiona con el Art. 2 numeral 6 segundo párrafo del mismo codigo procesal penal.


Por lo que aqui pretendemos sustentar algunas modestas ideas, que a criterio nuestro, previo a la incoacion de proceso inmediato debe aperturarse una investigacón preliminar en la que debe conovcarse al Acuerdo Reparatorio, salvo la existencia de causales de improcedencia, ocasion en la que el fiscal si debe incoar proceso inmediato.  


Como cuestiones previas, queremos partir de los siguiente: 

  1. El Título Preliminar del Código Procesal Penal, menciona en su Artículo VII, en su numeral tercero: La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. Y el numeral cuarto refiere: En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
  2. El artículo 446.1.d[2] del Código Procesal Penal, establece que el fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato: "Cuando reciba del juez competente copias certificadas de las piezas procesales pertinentes para acusar al deudor alimentario por la comisión del delito de omisión de prestación de alimentos previsto en el artículo 149 del Código Penal, Decreto Legislativo 635”.
  3. El artículo 2.6[3] del Código Procesal Penal, expresa: “Que el Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio, si ambos convienen en el mismo el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal”; asimismo, el primer párrafo, expresa: “Que es procedente un acuerdo reparatorio en el delito previsto en el artículo 149º primer párrafo del Código Penal”. 
    
         Como antecedentes previos a las modificaciones de los articulos     en conflicto tenemos:
  1. La Guia de Actuacion del Juez en el NCPP, todavia del año 2012 en su pagina 57, en resumen menciona que los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad no constituyen un mismo instituto procesal y que los acuerdos reparatorios deben ser planteados obligatoriamente por el fiscal en determinados casos.
  2. La Guía de Actuación Fiscal, en su segunda edición de marzo del año 2013, en su página 65, en el numeral 2 refiere en cuanto al acuerdo reparatorio lo siguiente: “Se aplican de forma obligatoria como un requisito de procedibilidad de la acción penal”.
  3. El fundamento 15 del Acuerdo Plenario 2-2016 emitido por la Corte Suprema en en cuanto a la incoacion de proceso inmediato, refiere que en la incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar, pareciera que no hace falta que concurran los presupuestos y requisitos de evidencia delictiva y de ausencia de complejidad. Tal conclusión interpretativa, no obstante, no es de recibo en sus estrictos términos. El mismo Acuerdo Plenario continua expresando que La justificación constitucional del proceso inmediato se basa, precisamente, en ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y se restringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería a la emisión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y equidad del proceso jurisdiccional. El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria -la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el "no poder cumplir", sino el "no querer cumplir" (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo [PRATS CANUT, JOSÉ MIGUEL. Comentarios, Obra citada, p. 459]-, pero son suficientes -vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así- para estimar en clave de evidencia delictiva -y en principio-, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena.  
  4. Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 1245-2018-MP-FN, del 20 de abril de 2018, se aprobó El Reglamento de Aplicación de Principio de Oportunidad, en su artículo 12º segundo párrafo, refiere: “En los casos en que proceda un acuerdo reparatorio el fiscal emitirá el documento pertinente para convocar a las partes involucradas a fin de llevar adelante la audiencia respectiva, si el imputado no concurre a una segunda citación, el fiscal procederá de acuerdo a sus atribuciones”.
  5. El Decreto Supremo 009-2018-JUS publicado el 25 de agosto de 2018, aprueba el Protocolo de Actuación Interinstitucional Específico para la aplicación del Proceso Inmediato Reformado. Dicho Protocolo en su numeral 28 refiere que recibida la denuncia de parte o la noticia criminal remitida por el Juzgado que haya conocido la demanda de alimentos, el/la Fiscal deberá calificar la documentación remitida,[4] además menciona en su numeral 29 que, una vez calificada la denuncia o noticia criminal, el/la Fiscal realizará mínimos actos de investigación de acuerdo a la naturaleza no compleja del delito en mención; a fin de determinar que el/la imputado/a no quiere cumplir con su obligación pudiendo hacerlo, después de haber sido requerido para el pago de las pensiones devengadas. En su numeral 30 menciona que, si durante las diligencias preliminares desarrolladas, determina que se encuentra ante la comisión de un delito de incumplimiento de obligación alimentaria, debe incoar proceso inmediato y finalmente en su numeral 30 refiere que, durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el/la Fiscal puede celebrar con el/la imputado/a, un criterio de oportunidad de ser el caso.[5]


De lo postulado previamente, cabe la pregunta, ¿existe un conflicto de normas entre el Art. 2.6 y el Art. 446.1 letra “d” del Nuevo Código Procesal Penal? Y la respuesta es por demas positiva en merito al siguiente cuadro:

 

Art.2.6

Art. 446.1.d

6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procede un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 149 primer párrafo, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles."

     El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artículo

1. El Fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: d) Cuando reciba del juez competente copias certificadas de las piezas procesales pertinentes para acusar al deudor alimentario por la comisión del delito de omisión de prestación de alimentos previsto en el artículo 149 del Código Penal, Decreto Legislativo 635.

 

Ahora en ambos dispositivos existe un mandato imperativo de términos como: “procede un acuerdo reparatorio”, “de oficio”[6] “propondrá”, así como los términos “debe”, “cuando reciba”. Es decir, en ambas normas existen términos imperativos que deben ser de cumplimiento cabal.

 

Ahora, ¿puede ser de aplicación el protocolo de proceso inmediato para la solución de dicha controversia de normas? Y la respuesta es negativa, porque el protocolo es del año dos mil dieciocho y no podemos aplicarla de forma sesgada en vista de que aquel protocolo facultaba al fiscal aplicar el principio de oportunidad -en aquella ocasion del delito de OAF no estaba en el rubro de acuerdos reparatorios, como lo esta en la actualidad- en el delito de omisión de asistencia familiar cuando mencionaba el término “puede” -ello cuando no se había modificado el Art. 2.6 del NCPP-, empero en la actualidad desde enero de 2020, el delito de omisión de asistencia familiar a sido reubicado dentro de los delitos en los que deben aplicarse el acuerdo reparatorio, aplicación que por los mandatos imperativos del artículo 2.6 no son facultativos. 

Consideramos que la reubicación del delito de omisión de asistencia familiar dentro del rubro de delitos en los cuales procede el proceso el acuerdo reparatorio tiene su razón de ser en la obligación de realizar dicha salida alternativa y hacer efectivo el principio de consenso, la celeridad y lograr el principio de resarcimiento efectivo que tienen las víctimas.

 

¿Son obligatorios los acuerdos reparatorios?.

 

Si nos remitimos a una interpretación gramatical o autentica, llegamos a la conclusión de que si lo es por sus propios términos imperativos del Art. 2.6 del NCPP “procede un acuerdo reparatorio”, “de oficio”, “propondrá” y dicha postura se solidifica aun más cuando nos remitimos a los antecedentes para la aplicación del acuerdo reparatorio, pues el reglamento de aplicación de principio de oportunidad del año 2018 precisa que el fiscal convocara -no menciona, “puede”- a la referida diligencia y la Guía de actuación fiscal del 2013 menciona que es un requisito de procedibilidad y la Guia de actuación del Juez en el NCPP, tambien expresa que los acuerdos reparatorio deben ser planteados abligatoriamente por el fiscal. 

La Corte Suprema tampoco a sido ajena al razonamiento anterior, pue en el Acuerdo Plenario 9-2019 señala en su fundamento 34 -en referencia al principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio-, que ambas figuras “tienen supuestos de aplicación diferente” y en el pie de página este acuerdo plenario establece expresamente lo siguiente: “es facultativo el principio de oportunidad ya que se valora conceptos indeterminados como por ejemplo el interés público y es obligatorio aceptar la aplicación de un acuerdo reparatorio respecto solo de un grupo limitado y preciso de delitos[7], es decir, la misma Corte Suprema acepta la diferencia entre principio de oportunidad y acuerdo reparatorio, otorgándole la característica de obligatoriedad al último de los mencionados. La Casación 437-2012 San Martín señaló a lo regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal como una formula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los que sea posible”. Refiere que pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de justicia a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización institucional, como puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso - a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales, etc. -, o de circunstancias que conlleve a la víctima o revivir situaciones traumáticas, entre otras, los Acuerdos reparatorios afecta menos la integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una respuesta de tipo económico que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho vulnerado.  La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de carácter consensual bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y economía procesal en donde prevalece la auto disposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado.[8]

 

Entonces concluimos que si es obligatoria la aplicación del acuerdo reparatorio.

 

¿Es un derecho procesal el Acuerdo Reparatorio?

 

Los Derechos, son las facultades que nos asisten para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y reconoce en nuestro favor por el orden jurídico vigente. Procesalmente, bajo los términos que estipula el Art.2.6 del NCPP -“procede un acuerdo reparatorio en el delito previsto en el primer párrafo del Art. 149”, “de oficio”[9] “propondrá”- el imputado tiene derecho a acogerse a esta salida alternativa y si no es solicitado por este, ni por la victima, el fiscal de oficio lo convoca y propone, es decir es un derecho del imputado la aplicación de esta figura procesal que hace que se afecte menos su integridad personal y se evite la estigmatización del imputado.

 

Solución al conflicto de las norma procesales (art. 2.6 y 446.1.d del NCPP).

 

El Título Preliminar tiene dimensión constitucional y expansiva porque establece pautas que son de la teoría general del derecho, incorpora cláusulas generales o principios. Además, impone reglas, que son mandatos normativos indeterminados que deja que el juez complete con los hechos y los aplique. Básicamente se puede decir que el Título Preliminar define las fuentes del derecho, brinda reglas de interpretación, suministra guías para el ejercicio de los derechos, reconoce distintos principios generales.

 

Bajo la definición antes señalada considero que para la solución del conflicto debe aplicarse el Art. VII del Título Preliminar del NCPP, que en su numeral tercero refiere que la Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente y en su numeral cuarto expresa que en caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo. Entonces bajo ese manto de ideas, lo mas favorable al reo es aplicar el acuerdo reparatorio y por ello es necesario iniciar una investigación preliminar, porque lo que se sanciona es que no quiere pagar -no que no puede pagar- (si emitida la disposición correspondiente se determina que está en causales de improcedencia de aplicar un acuerdo reparatorio, esta expedita la posibilidad de incoar un proceso inmediato sin mayor investigación) y así también hacer efectivo el principio de igualdad que consagra el Título Preliminar del Código Procesal que expresa que las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia y el Artículo IV del mismo Título Preliminar postula que el Ministerio Público es titular del ejercicio público asume la conducción de la investigación desde su inicio.

 

No aperturar una investigación preliminar y no convocar al acuerdo reparatorio (salvo causales de improcedencia) vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues se encuentra en desventaja frente a otros imputados que en otros procesos si pueden someterse a dicha salida alternativa restringiendo este derecho procesal y desnaturalizándose la obligación de la conducción de la investigación por parte del órgano fiscal desde el inicio.

 

Problemas de aplicación del Art. 446.1.d del NCPP.

 

Si aplicamos a la letra lo mencionado por dicho dispositivo por expresarse que es imperativo, nos encontramos ante los siguientes supuestos:

a. El fiscal una vez recibido los recaudos pertinentes debe incoar un proceso inmediato, sin tener la posibilidad mínima de verificar si los recaudos remitidos son pertinentes o no, dejando esa labor de investigación al Juez Penal, quien, es evidente a de rechazar el requerimiento generando con ello dilación y afectación al derecho de las víctimas, pues el fiscal se encuentra por mandato de dicha norma vetado de poder calificar los actuados pues, su función legal expresa es incoar el proceso inmediato una vez recibido los recaudos pertinentes.

 

b. ¿pero que pasa si decide requerir los recaudos pertinentes faltantes al verificar que están incompletos?, en este caso estaría asumiendo funciones de investigación al requerir recaudos que pueden o no existir y por ende esta obligado a emitir una disposición de investigación para incorporarlos válidamente al proceso, situación que no esta permitida si aplicamos a la letra el Art. 444.1.d del NCPP, pues debe incoar cuando reciba las piezas pertinentes. Ahora como incorporaría los reportes de casos de principios de oportunidad o acuerdos reparatorios, o disposiciones o sentencias o certificado de antecedentes penales del imputado si no a investigado emitiendo una Disposición, pues de acuerdo al Art. 156.1 del NCPP son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.

 

c. ¿podría el fiscal archivar el caso cuando exista base para ello o los recaudos sean incompletos?. En definitiva, el fiscal no podría archivar el caso debiendo dejar esa labor al Juez Penal, aun así sea evidente la falta de recaudos pertinentes tendría que incoar proceso inmediato, porque de requerir faltantes estaría asumiendo funciones de investigación que esta restringida por la misma descripción de la norma en comento. Nótese que Puede llegar un procedimiento de OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA, prescrito, o puede llegar un procedimiento de OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA, en el cual el imputado haya cumplido con el pago en la etapa del proceso de alimentos, o, puede llegar un procedimiento de OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA, en la cual el Juez competente no haya cumplido con el procedimiento pre establecido para remitir actuados a la fiscalía para el inicio de la acción penal de conformidad con el Art. 566-A Código Procesal Civil. En tales supuestos el Fiscal no podría calificar lo remitido por el juez competente y sin más tendria que dejar esa labor al Juez de Investigación Preparatoria.

  

En conclusión, no se puede negar la función de investigación al Ministerio Publico, pues con la aplicación a la letra del Art. 446.1.d del NCPP seria solo como una mesa de partes de recepción y de remisión de documentos, pues no tendría posibilidad alguna de análisis y calificación, restringiéndole su función de investigación lo cual resulta inconstitucional, por ende es necesario la aplicación del Título Preliminar ante el conflicto de las normas procesales analizadas, porque en caso de duda insalvable de la ley aplicable debe favorecerse al imputado y salvaguardar también el principio de igualdad ante la ley ante el conflicto de normas, si bien es cierto es posible que la imputada se someta a esta figura del acuerdo reparatorio en la audiencia de incoación de proceso inmediato, aquella afirmación considera el operador judicial, no sería aplicable porque se le negaría al imputado el derecho a que se cumpla el mandato imperativo del Art. 2.6 del NCPP, además de asumirse lo contrario ¿Cuál sería el plazo para su ejecución?, ¿sería nueve meses igual que una investigación preliminar?, ¿queda limitada o ilimitada la voluntad del juzgador para fijar el plazo para el pago?, ¿tendría que existir audiencias adicionales para controlar el cumplimiento del pago acordado?. Todo este mar de dudas es fácilmente solucionable por medio de una investigación preliminar y convocatoria al acuerdo reparatorio -salvo se determine que el imputado se encuentra en causales de improcedencia para esta salida alternativa-.

 

*JULIO CESAR CESPEDES MURILLO

JUEZ PENAL (T) DE INVESTIGACION PREPARATORIA


[2]  El Literal “d” a sido incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 31960, publicada el 18 diciembre 2023.

[3]  Dicho párrafo a sido modificado por el Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 008-2020, publicado el 09 enero 2020.

[4] El Art. 446 del Código Procesal Penal en su letra “d”, si es aplicado ad litteram, el fiscal solo debe limitarse a recibir actuados y postular su requerimiento de proceso inmediato, lo cual es grave frente a las funciones del Ministerio Público como Titular de la Acción Penal.

[5] Dicho protocolo en anterior a la modificatoria del Art. 2.6 del NCPP y además ya quedó claro que la aplicación de un principio de oportunidad conforme a los términos del articulo dos del NCPP es una facultad del fiscal a diferencia del Acuerdo Reparatorio.

[6] Ello implica, que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo de mutuo propio.

[7] Véase el pie de página con el número 20, del fundamento 34 del acuerdo Plenario 9-2019 emitido por la Corte Suprema.

[8] Véase el fundamento decimo de la Casación 437-2012-San Martin.

[9] Ello implica, que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo de mutuo propio.

[10] Fundamento 25 del expediente 1006-2016-PHC/TC.

[11]  El Literal “d” a sido incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 31960, publicada el 18 diciembre 2023.

[12]  Dicho párrafo a sido modificado por el Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 008-2020, publicado el 09 enero 2020.

[13] El Art. 446 del Código Procesal Penal en su letra “d”, si es aplicado ad litteram, el fiscal solo debe limitarse a recibir actuados y postular su requerimiento de proceso inmediato, lo cual es grave frente a las funciones del Ministerio Público como Titular de la Acción Penal.

[14] Dicho protocolo en anterior a la modificatoria del Art. 2.6 del NCPP y además ya quedó claro que la aplicación de un principio de oportunidad conforme a los términos del articulo dos del NCPP es una facultad del fiscal a diferencia del Acuerdo Reparatorio.

[15] Ello implica, que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo de mutuo propio.

[16] Véase el pie de página con el número 20, del fundamento 34 del acuerdo Plenario 9-2019 emitido por la Corte Suprema.

[17] Véase el fundamento decimo de la Casación 437-2012-San Martin.

[18] Ello implica, que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo de mutuo propio.