¿ES OBLIGATORIO EL ACUERDO REPARATORIO CON LA MODIFICACION DEL ART. 446.1 LETRA "D" DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL? *

El pasado 18 de diciembre de 2023, la Ley 31960, a incorporado el literal "d" al Art. 446 del Código Procesal Penal en la que se esatablece la obligatoriedad de solicitar la incoacion de proceso en asuntos de omision de asistencia familiar por parte del MInisterio Público, sin embargo hemos advertido que ello colisiona con el Art. 2 numeral 6 segundo párrafo del mismo codigo procesal penal.

Por lo que aqui pretendemos sustentar algunas modestas ideas, que a criterio nuestro, previo a la incoacion de proceso inmediato debe aperturarse una investigacón preliminar en la que debe conovcarse al Acuerdo Reparatorio, salvo la existencia de causales de improcedencia, ocasion en la que el fiscal si debe incoar proceso inmediato.  

Como cuestiones previas, queremos partir de los siguiente: 

1. El Título Preliminar del Código Procesal Penal, menciona en su Artículo VII, en su numeral tercero: La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. Y el numeral cuarto refiere: En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
2. El artículo 446.1.d[2] del Código Procesal Penal, establece que el fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato: "Cuando reciba del juez competente copias certificadas de las piezas procesales pertinentes para acusar al deudor alimentario por la comisión del delito de omisión de prestación de alimentos previsto en el artículo 149 del Código Penal, Decreto Legislativo 635”.
3. El artículo 2.6[3] del Código Procesal Penal, expresa: “Que el Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio, si ambos convienen en el mismo el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal”; asimismo, el primer párrafo, expresa: “Que es procedente un acuerdo reparatorio en el delito previsto en el artículo 149º primer párrafo del Código Penal”. 

    

         Como antecedentes previos a las modificaciones de los articulos     en conflicto tenemos:

1. La Guia de Actuacion del Juez en el NCPP, todavia del año 2012 en su pagina 57, en resumen menciona que los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad no constituyen un mismo instituto procesal y que los acuerdos reparatorios deben ser planteados obligatoriamente por el fiscal en determinados casos.
2. La Guía de Actuación Fiscal, en su segunda edición de marzo del año 2013, en su página 65, en el numeral 2 refiere en cuanto al acuerdo reparatorio lo siguiente: “Se aplican de forma obligatoria como un requisito de procedibilidad de la acción penal”.
3. El fundamento 15 del Acuerdo Plenario 2-2016 emitido por la Corte Suprema en en cuanto a la incoacion de proceso inmediato, refiere que en la incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar, pareciera que no hace falta que concurran los presupuestos y requisitos de evidencia delictiva y de ausencia de complejidad. Tal conclusión interpretativa, no obstante, no es de recibo en sus estrictos términos. El mismo Acuerdo Plenario continua expresando que La justificación constitucional del proceso inmediato se basa, precisamente, en ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y se restringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería a la emisión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y equidad del proceso jurisdiccional. El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria -la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el "no poder cumplir", sino el "no querer cumplir" (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo [PRATS CANUT, JOSÉ MIGUEL. Comentarios, Obra citada, p. 459]-, pero son suficientes -vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así- para estimar en clave de evidencia delictiva -y en principio-, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena.  
4. Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 1245-2018-MP-FN, del 20 de abril de 2018, se aprobó El Reglamento de Aplicación de Principio de Oportunidad, en su artículo 12º segundo párrafo, refiere: “En los casos en que proceda un acuerdo reparatorio el fiscal emitirá el documento pertinente para convocar a las partes involucradas a fin de llevar adelante la audiencia respectiva, si el imputado no concurre a una segunda citación, el fiscal procederá de acuerdo a sus atribuciones”.
5. El Decreto Supremo 009-2018-JUS publicado el 25 de agosto de 2018, aprueba el Protocolo de Actuación Interinstitucional Específico para la aplicación del Proceso Inmediato Reformado. Dicho Protocolo en su numeral 28 refiere que recibida la denuncia de parte o la noticia criminal remitida por el Juzgado que haya conocido la demanda de alimentos, el/la Fiscal deberá calificar la documentación remitida,[4] además menciona en su numeral 29 que, una vez calificada la denuncia o noticia criminal, el/la Fiscal realizará mínimos actos de investigación de acuerdo a la naturaleza no compleja del delito en mención; a fin de determinar que el/la imputado/a no quiere cumplir con su obligación pudiendo hacerlo, después de haber sido requerido para el pago de las pensiones devengadas. En su numeral 30 menciona que, si durante las diligencias preliminares desarrolladas, determina que se encuentra ante la comisión de un delito de incumplimiento de obligación alimentaria, debe incoar proceso inmediato y finalmente en su numeral 30 refiere que, durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el/la Fiscal puede celebrar con el/la imputado/a, un criterio de oportunidad de ser el caso.[5]

De lo postulado previamente, cabe la pregunta, ¿existe un conflicto de normas entre el Art. 2.6 y el Art. 446.1 letra “d” del Nuevo Código Procesal Penal? Y la respuesta es por demas positiva en merito al siguiente cuadro:

 

Art.2.6

Art. 446.1.d

6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procede un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 149 primer párrafo, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles."      El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artículo

1. El Fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: d) Cuando reciba del juez competente copias certificadas de las piezas procesales pertinentes para acusar al deudor alimentario por la comisión del delito de omisión de prestación de alimentos previsto en el artículo 149 del Código Penal, Decreto Legislativo 635.

 

Ahora en ambos dispositivos existe un mandato imperativo de términos como: “procede un acuerdo reparatorio”, “de oficio”[6] “propondrá”, así como los términos “debe”, “cuando reciba”. Es decir, en ambas normas existen términos imperativos que deben ser de cumplimiento cabal.

 

Ahora, ¿puede ser de aplicación el protocolo de proceso inmediato para la solución de dicha controversia de normas? Y la respuesta es negativa, porque el protocolo es del año dos mil dieciocho y no podemos aplicarla de forma sesgada en vista de que aquel protocolo facultaba al fiscal aplicar el principio de oportunidad -en aquella ocasion del delito de OAF no estaba en el rubro de acuerdos reparatorios, como lo esta en la actualidad- en el delito de omisión de asistencia familiar cuando mencionaba el término “puede” -ello cuando no se había modificado el Art. 2.6 del NCPP-, empero en la actualidad desde enero de 2020, el delito de omisión de asistencia familiar a sido reubicado dentro de los delitos en los que deben aplicarse el acuerdo reparatorio, aplicación que por los mandatos imperativos del artículo 2.6 no son facultativos. 

Consideramos que la reubicación del delito de omisión de asistencia familiar dentro del rubro de delitos en los cuales procede el proceso el acuerdo reparatorio tiene su razón de ser en la obligación de realizar dicha salida alternativa y hacer efectivo el principio de consenso, la celeridad y lograr el principio de resarcimiento efectivo que tienen las víctimas.

 

¿Son obligatorios los acuerdos reparatorios?.

 

Si nos remitimos a una interpretación gramatical o autentica, llegamos a la conclusión de que si lo es por sus propios términos imperativos del Art. 2.6 del NCPP “procede un acuerdo reparatorio”, “de oficio”, “propondrá” y dicha postura se solidifica aun más cuando nos remitimos a los antecedentes para la aplicación del acuerdo reparatorio, pues el reglamento de aplicación de principio de oportunidad del año 2018 precisa que el fiscal convocara -no menciona, “puede”- a la referida diligencia y la Guía de actuación fiscal del 2013 menciona que es un requisito de procedibilidad y la Guia de actuación del Juez en el NCPP, tambien expresa que los acuerdos reparatorio deben ser planteados abligatoriamente por el fiscal. 

La Corte Suprema tampoco a sido ajena al razonamiento anterior, pue en el Acuerdo Plenario 9-2019 señala en su fundamento 34 -en referencia al principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio-, que ambas figuras “tienen supuestos de aplicación diferente” y en el pie de página este acuerdo plenario establece expresamente lo siguiente: “es facultativo el principio de oportunidad ya que se valora conceptos indeterminados como por ejemplo el interés público y es obligatorio aceptar la aplicación de un acuerdo reparatorio respecto solo de un grupo limitado y preciso de delitos”[7], es decir, la misma Corte Suprema acepta la diferencia entre principio de oportunidad y acuerdo reparatorio, otorgándole la característica de obligatoriedad al último de los mencionados. La Casación 437-2012 San Martín señaló a lo regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal como una formula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los que sea posible”. Refiere que pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de justicia a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización institucional, como puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso - a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales, etc. -, o de circunstancias que conlleve a la víctima o revivir situaciones traumáticas, entre otras, los Acuerdos reparatorios afecta menos la integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una respuesta de tipo económico que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho vulnerado.  La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de carácter consensual bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y economía procesal en donde prevalece la auto disposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado.[8]

 

Entonces concluimos que si es obligatoria la aplicación del acuerdo reparatorio.

 

¿Es un derecho procesal el Acuerdo Reparatorio?

 

Los Derechos, son las facultades que nos asisten para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y reconoce en nuestro favor por el orden jurídico vigente. Procesalmente, bajo los términos que estipula el Art.2.6 del NCPP -“procede un acuerdo reparatorio en el delito previsto en el primer párrafo del Art. 149”, “de oficio”[9] “propondrá”- el imputado tiene derecho a acogerse a esta salida alternativa y si no es solicitado por este, ni por la victima, el fiscal de oficio lo convoca y propone, es decir es un derecho del imputado la aplicación de esta figura procesal que hace que se afecte menos su integridad personal y se evite la estigmatización del imputado.

 

Solución al conflicto de las norma procesales (art. 2.6 y 446.1.d del NCPP).

 

El Título Preliminar tiene dimensión constitucional y expansiva porque establece pautas que son de la teoría general del derecho, incorpora cláusulas generales o principios. Además, impone reglas, que son mandatos normativos indeterminados que deja que el juez complete con los hechos y los aplique. Básicamente se puede decir que el Título Preliminar define las fuentes del derecho, brinda reglas de interpretación, suministra guías para el ejercicio de los derechos, reconoce distintos principios generales.

 

Bajo la definición antes señalada considero que para la solución del conflicto debe aplicarse el Art. VII del Título Preliminar del NCPP, que en su numeral tercero refiere que la Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente y en su numeral cuarto expresa que en caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo. Entonces bajo ese manto de ideas, lo mas favorable al reo es aplicar el acuerdo reparatorio y por ello es necesario iniciar una investigación preliminar, porque lo que se sanciona es que no quiere pagar -no que no puede pagar- (si emitida la disposición correspondiente se determina que está en causales de improcedencia de aplicar un acuerdo reparatorio, esta expedita la posibilidad de incoar un proceso inmediato sin mayor investigación) y así también hacer efectivo el principio de igualdad que consagra el Título Preliminar del Código Procesal que expresa que las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia y el Artículo IV del mismo Título Preliminar postula que el Ministerio Público es titular del ejercicio público asume la conducción de la investigación desde su inicio.

 

No aperturar una investigación preliminar y no convocar al acuerdo reparatorio (salvo causales de improcedencia) vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues se encuentra en desventaja frente a otros imputados que en otros procesos si pueden someterse a dicha salida alternativa restringiendo este derecho procesal y desnaturalizándose la obligación de la conducción de la investigación por parte del órgano fiscal desde el inicio.

 

Problemas de aplicación del Art. 446.1.d del NCPP.

 

Si aplicamos a la letra lo mencionado por dicho dispositivo por expresarse que es imperativo, nos encontramos ante los siguientes supuestos:

a. El fiscal una vez recibido los recaudos pertinentes debe incoar un proceso inmediato, sin tener la posibilidad mínima de verificar si los recaudos remitidos son pertinentes o no, dejando esa labor de investigación al Juez Penal, quien, es evidente a de rechazar el requerimiento generando con ello dilación y afectación al derecho de las víctimas, pues el fiscal se encuentra por mandato de dicha norma vetado de poder calificar los actuados pues, su función legal expresa es incoar el proceso inmediato una vez recibido los recaudos pertinentes.

 

b. ¿pero que pasa si decide requerir los recaudos pertinentes faltantes al verificar que están incompletos?, en este caso estaría asumiendo funciones de investigación al requerir recaudos que pueden o no existir y por ende esta obligado a emitir una disposición de investigación para incorporarlos válidamente al proceso, situación que no esta permitida si aplicamos a la letra el Art. 444.1.d del NCPP, pues debe incoar cuando reciba las piezas pertinentes. Ahora como incorporaría los reportes de casos de principios de oportunidad o acuerdos reparatorios, o disposiciones o sentencias o certificado de antecedentes penales del imputado si no a investigado emitiendo una Disposición, pues de acuerdo al Art. 156.1 del NCPP son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.

 

c. ¿podría el fiscal archivar el caso cuando exista base para ello o los recaudos sean incompletos?. En definitiva, el fiscal no podría archivar el caso debiendo dejar esa labor al Juez Penal, aun así sea evidente la falta de recaudos pertinentes tendría que incoar proceso inmediato, porque de requerir faltantes estaría asumiendo funciones de investigación que esta restringida por la misma descripción de la norma en comento. Nótese que Puede llegar un procedimiento de OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA, prescrito, o puede llegar un procedimiento de OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA, en el cual el imputado haya cumplido con el pago en la etapa del proceso de alimentos, o, puede llegar un procedimiento de OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA, en la cual el Juez competente no haya cumplido con el procedimiento pre establecido para remitir actuados a la fiscalía para el inicio de la acción penal de conformidad con el Art. 566-A Código Procesal Civil. En tales supuestos el Fiscal no podría calificar lo remitido por el juez competente y sin más tendria que dejar esa labor al Juez de Investigación Preparatoria.

  

En conclusión, no se puede negar la función de investigación al Ministerio Publico, pues con la aplicación a la letra del Art. 446.1.d del NCPP seria solo como una mesa de partes de recepción y de remisión de documentos, pues no tendría posibilidad alguna de análisis y calificación, restringiéndole su función de investigación lo cual resulta inconstitucional, por ende es necesario la aplicación del Título Preliminar ante el conflicto de las normas procesales analizadas, porque en caso de duda insalvable de la ley aplicable debe favorecerse al imputado y salvaguardar también el principio de igualdad ante la ley ante el conflicto de normas, si bien es cierto es posible que la imputada se someta a esta figura del acuerdo reparatorio en la audiencia de incoación de proceso inmediato, aquella afirmación considera el operador judicial, no sería aplicable porque se le negaría al imputado el derecho a que se cumpla el mandato imperativo del Art. 2.6 del NCPP, además de asumirse lo contrario ¿Cuál sería el plazo para su ejecución?, ¿sería nueve meses igual que una investigación preliminar?, ¿queda limitada o ilimitada la voluntad del juzgador para fijar el plazo para el pago?, ¿tendría que existir audiencias adicionales para controlar el cumplimiento del pago acordado?. Todo este mar de dudas es fácilmente solucionable por medio de una investigación preliminar y convocatoria al acuerdo reparatorio -salvo se determine que el imputado se encuentra en causales de improcedencia para esta salida alternativa-.

 

*JULIO CESAR CESPEDES MURILLO

JUEZ PENAL (T) DE INVESTIGACION PREPARATORIA

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[2]  El Literal “d” a sido incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 31960, publicada el 18 diciembre 2023.

[3]  Dicho párrafo a sido modificado por el Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 008-2020, publicado el 09 enero 2020.

[4] El Art. 446 del Código Procesal Penal en su letra “d”, si es aplicado ad litteram, el fiscal solo debe limitarse a recibir actuados y postular su requerimiento de proceso inmediato, lo cual es grave frente a las funciones del Ministerio Público como Titular de la Acción Penal.

[5] Dicho protocolo en anterior a la modificatoria del Art. 2.6 del NCPP y además ya quedó claro que la aplicación de un principio de oportunidad conforme a los términos del articulo dos del NCPP es una facultad del fiscal a diferencia del Acuerdo Reparatorio.

[6] Ello implica, que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo de mutuo propio.

[7] Véase el pie de página con el número 20, del fundamento 34 del acuerdo Plenario 9-2019 emitido por la Corte Suprema.

[8] Véase el fundamento decimo de la Casación 437-2012-San Martin.

[9] Ello implica, que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo de mutuo propio.

[10] Fundamento 25 del expediente 1006-2016-PHC/TC.

[11]  El Literal “d” a sido incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 31960, publicada el 18 diciembre 2023.

[12]  Dicho párrafo a sido modificado por el Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 008-2020, publicado el 09 enero 2020.

[13] El Art. 446 del Código Procesal Penal en su letra “d”, si es aplicado ad litteram, el fiscal solo debe limitarse a recibir actuados y postular su requerimiento de proceso inmediato, lo cual es grave frente a las funciones del Ministerio Público como Titular de la Acción Penal.

[14] Dicho protocolo en anterior a la modificatoria del Art. 2.6 del NCPP y además ya quedó claro que la aplicación de un principio de oportunidad conforme a los términos del articulo dos del NCPP es una facultad del fiscal a diferencia del Acuerdo Reparatorio.

[15] Ello implica, que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo de mutuo propio.

[16] Véase el pie de página con el número 20, del fundamento 34 del acuerdo Plenario 9-2019 emitido por la Corte Suprema.

[17] Véase el fundamento decimo de la Casación 437-2012-San Martin.

[18] Ello implica, que si no lo solicita ni la victima ni el imputado, el Fiscal debe de hacerlo de mutuo propio.

LA PRESENCIA DEL DEFESOR EN EL RECONOCIMIENTO

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN. N° 78-2010 AREQUIPA

SENTENCIA CASATORIA

Lima, veintiséis de abril de dos mil once.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal y falta de motivación interpuesta por la defensa técnica del encausado Jhon Maldonado Flores contra la sentencia de vista de fecha veintiocho de abril de dos mil diez, obrante a fojas trescientos cuarenta y tres, que confirmando la de primera instancia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento sesenta, lo condenó por el delito contra el Patrimonio - robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Willy Benavente; y robo agravado, en perjuicio de Alicia Guillen Pilco, a la pena de cadena perpetua, con !o demás que contiene; interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

ANTECEDENTES

Primero: Que, la señora Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Pena! Corporativa de Mariano Melgar - Arequipa, formuló acusación fiscal contra Jhon Maldonado Flores, por el delito contra el Patrimonio -robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Willy Benavente; y robo agravado, en perjuicio de Alicia Guillen Pilco; tipificándolos en el artículo ciento ochenta y ocho, e incisos dos, tres y cuatro (alternativamente), y último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve de! Código Penal.

Segundo: Que, el Juez de Investigación Preparatoria llevó a cabo la audiencia preliminar de control de acusación y dictó el auto de enjuiciamiento, conforme se

advierte del acta de fecha veintiuno de octubre de dos mil nueve, obrante a fojas uno; emitido el auto de citación a juicio y realizado el plenario oral, el Juzgado Penal Colegiado dictó la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento sesenta, que condenó a Jhon Maldonado Flores, como autor del delito contra el Patrimonio - robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Willy Benavente, y robo agravado, en perjuicio de Alicia Guillen Pilco, imponiéndosele la pena de cadena perpetua; y fijó en cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de los herederos legales del agraviado occiso; y diez mil nuevos soles por el mismo concepto que deberá abonar a favor de la agraviada Guillen Pilco, con lo demás que contiene.

Tercero: Que, interpuesto el correspondiente recurso de apelación - por parte del encausado Maldonado Flores-, contra la sentencia de primera instancia, la Sala Penal Superior corrió traslado de la impugnación y mediante auto de fecha veintinueve de marzo de dos mil diez, obrante a fojas doscientos cuarenta y ocho, admitió algunos de los medios de prueba ofrecidos, así como convocó a las partes procesales a la audiencia de apelación, la cual se llevó en sesiones continuas conforme se advierte de las actas de fojas doscientos ochenta y seis, trescientos seis, trescientos veintiuno y trescientos treinta, respectivamente, cumpliéndose con la emisión y lectura de la sentencia de vista de fecha veintiocho de abril de dos mil diez, obrante a fojas trescientos cuarenta y tres, que confirmó la sentencia de primera instancia.

Cuarto: Que, la defensa técnica del encausado Jhon Maldonado Flores interpuso el correspondiente recurso de casación contra la sentencia de vista de fecha veintiocho de abril de dos mil diez; siendo concedido dicho recurso

mediante resolución superior de fecha ocho de junio de dos mil diez, obrante a fojas trescientos noventa y dos, elevándose el cuaderno correspondiente a este Supremo Tribunal el veintitrés de julio de dos mil diez.

Quinto: Que, cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días, se emitió la Ejecutoria Suprema de calificación de casación de fecha veintidós de noviembre de dos mil diez, que declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de "inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal" y "falta de motivación", previstas en el inciso uno y cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, respectivamente.

Sexto: Que, producida la audiencia de casación, deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria que se leerá en audiencia pública -con las partes que asistan-, conforme a la concordancia de los artículos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artículo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro del Código Procesal Penal, el día doce de mayo de dos mil once a horas ocho y cuarenta y cinco de la mañana.

CONSIDERANDOS

Primero: Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fecha veintidós de noviembre de dos mil diez -calificación de casación-, obrante a fojas treinta y tres del cuadernillo formado en esta instancia, los motivos de casación admitidos son: A) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, prevista en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; para cuyo efecto se alega lo siguiente: i) el reconocimiento

fotográfico que realizó el testigo Samuel Espino Benavente fue irregular, por cuanto: a) se practicó sólo con la ficha del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil del encausado, y luego recién se adjuntaron las fichas correspondientes de otros sujetos para simular que se practicó entre varias fotografías; b) en la audiencia de apelación el efectivo policial Carrasco Gamboa mintió al afirmar que en la precitada diligencia le presentaron varias fotografías al testigo; c) el testigo señaló en el juzgamiento que en la referida diligencia no se encontraba presente el Fiscal, ni tampoco su abogado defensor; y, d) el testigo expresó en dicha diligencia que el corte de cabello que tenía el encausado recurrente no coincidía con el que tenía el día de los hechos; ii) el reconocimiento físico es nulo y afectó el debido proceso por lo siguiente: a) la autoridad policial convocó a una rueda de prensa y lo presentó como autor del delito, lo que vulneró su derecho a la presunción de inocencia e indujo al testigo a sindicarlo como responsable; y, b) fue colocado entre varios efectivos policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor y que no guardaba similitud con él; iii) por tanto, el reconocimiento fotográfico y físico es nulo por constituir prueba ilícita por la vulneración del debido proceso. B) falta de. motivación, prevista en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, para cuyo efecto la parte recurrente alega lo siguiente: l) la sentencia de primera instancia no expresó los fundamentos que le otorguen validez a la diligencia de reconocimiento fotográfico realizada sin las garantías de Ley; II) el Tribunal de apelación sólo señaló que la ausencia de su abogado defensor en la diligencia de reconocimiento fotográfico no vulneró derecho alguno porque en ese momento no existía claridad sobre la individualización del presunto responsable, no siendo dicha explicación suficiente para vulnerar su derecho de defensa: III) el Tribunal de apelación no valoró las declaraciones de los testigos Sebastián Paredes Chipana y Celia Ceferina Ali Miranda de

Paredes, quienes informaron sobre las actividades que realizó el día de los hechos: y, IV) ofreció en el juicio de apelación la copia de la portada  del periódico donde aparece su fotografía y la incriminación como responsable del robo y muerte investigados, para efectos de demostrar que esa información fue proporcionada por la Policía, así como también ofreció la declaración de Jorge Braulio Rojas Cabana y la de los peritos que analizaron la dirección de la bala y la causa de la muerte del agraviado, pero no fueron admitidos por el Tribunal de apelación, quienes no fundamentaron su decisión.

Segundo: Que, revisados los autos se advierte que se encuentra acreditado que en circunstancias que los agraviados Alicia Judith Guillen Pilco y Willy Benavente en compañía de Martha Victoria Benavente y Teresa Espino Benavente retornaban a su domicilio ubicado  en  la  calle   Paris   número ciento treinta y siete de la urbanización Santa Rosa de Lima - distrito de Mariano Melgar -Arequipa, luego de haber retirado la cantidad de once mil setecientos nuevos soles de una agencia de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Arequipa, salieron a su encuentro desde dicho inmueble, Samuel Espino Benavente en compañía de la menor hija del agraviado, momentos en que una motocicleta con dos ocupantes se estacionó en dicho lugar, siendo que uno de ellos descendió de la misma y amenazó con un revólver a Samuel Espino Benavente y Teresa Espino Benavente, reaccionado el agraviado Willy Benavente quien recibió un disparo que le causó la muerte, luego de lo cual el referido delincuente se dirigió a la agraviada Alicia Judith Guillen Pilco - que se encontraba de espaldas pagando el servicio de taxi- y le sustrajo la cartera en donde se encontraba el dinero antes mencionado, hechos suscitados el día cuatro de setiembre de dos mil ocho, siendo las dieciséis horas con treinta minutos, aproximadamente.

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN. N° 78-2010 AREQUIPA

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Tercero: Que, la defensa técnica del encausado Maldonado Flores invoca la causal de casación referida a la inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, prevista en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del  Código  Procesal  Penal,  a  efectos  de  cuestionar   concretamente  las diligencias          de                reconocimiento      fotográfico   y  reconocimiento físico               que acreditarían que su patrocinado sería el responsable de haber descendido de una  motocicleta  para  sustraer  el  dinero  a  los  agraviados,  y  en  dichas circunstancias  haberle  disparado  con  arma  de  fuego  al  agraviado  Willy Benavente, lo cual produjo su muerte; alegando en concreto en su recurso de casación, que la diligencia de reconocimiento fotográfico realizado por Samuel Leónidas Espino Benavente de fecha treinta de setiembre de dos mil ocho se encuentra viciada, debido a que sólo se le mostró al referido testigo la ficha única  del  Registro  Nacional  de  Identificación  y  Estado  Civil  del  encausado Maldonado Flores, mas no, las otras fichas del aludido registro de identificación que se consignan en dicha acta, lo cual se infiere debido a que estas últimas a diferencia de la primera tiene como fecha de impresión el tres de noviembre de dos mil ocho, esto es, la fecha en que se terminó el informe de la policía, esto es, fueron adjuntadas al final para regularizar indebidamente dicha diligencia; de igual forma, refiere que la mencionada diligencia de reconocimiento fotográfico hacia el encausado Maldonado Flores vulnera el debido proceso, por cuanto, no estuvo        presente              su       abogado      defensor. De          otro      lado,               indica      que                        el reconocimiento físico hacia el encausado Maldonado Flores es nulo debido a que se sustenta en un reconocimiento fotográfico realizado de manera irregular; asimismo vulnera el debido proceso, por cuanto fue realizado luego de que la autoridad policial convocó a una rueda de prensa y lo presentó como autor del delito investigado, induciéndose al testigo a sindicarlo como responsable, más

aún, si en la referida diligencia de reconocimiento físico fue colocado entre varios efectivos policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor y que no guardaban similitud con él.

Cuarto: Que, al respecto debe indicarse que el artículo sesenta y ocho del Código Procesal Penal establece las atribuciones de la Policía Nacional del Perú en función de la investigación, entre éstas, la que se indica en el inciso e) "practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito"; en dicho sentido se advierte de autos lo siguiente: i) luego de ocurrido el hecho investigado, en base a información proporcionada por testigos respecto al sujeto que disparó con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y sustrajo la cartera con el dinero a la agraviada Alicia Guillen Pilco, se logró confeccionar el retrato hablado número trescientos cincuenta y siete, del cual mostraron su conformidad a nivel preliminar los testigos Samuel Leónidas Espino Benavente y Teresa Espino Benavente; ii) que ante dicho hecho la Policía Nacional realizó un trabajo de inteligencia operativa que tuvo como resultado que las características físicas del sujeto retratado presuntamente coincidirían con las de Jhon Maldonado Flores, quien con anterioridad - veintiuno de diciembre de dos mil siete- había sido detenido policialmente en compañía de otros dos sujetos por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio - robo agravado - cuya investigación se encuentra en trámite; iii) que por dicho motivo con fechas treinta de setiembre y veintiuno de octubre de dos mil ocho -en presencia del representante del Ministerio Público- se realizaron las diligencias de reconocimiento fotográfico - a través de fotografías extraídas de fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil- por parte de los testigos Samuel Leónidas Espino Benavente y Teresa Espino Benavente, respectivamente, en donde al mostrárseles las fotografías consignadas en las

actas respectivas, coincidieron en reconocer al encausado Jhon Maldonado Flores como la persona que le disparó con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y le sustrajo la cartera a la agraviada Alicia Guillen Pilco; iv) que ante dicha circunstancia se solicitaron las autorizaciones pertinentes para la ubicación y posterior detención preliminar del encausado Jhon Maldonado Flores; y, v) con fecha trece y catorce de noviembre de dos mil ocho - en presencia del representante del Ministerio Público y abogado defensor - se realizaron las diligencias de reconocimiento físico por parte de los testigos Teresa Basy Espino Benavente y Samuel Leónidas Espino Benavente, respectivamente, quienes volvieron a reconocer y sindicar al encausado Jhon Maldonado Flores como la persona que le disparó con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y le sustrajo la cartera a la agraviada Alicia Guillen Pilco.

Quinto: Que, revisadas las actas de reconocimiento fotográfico realizadas por los testigos Samuel Leónidas Espino Benavente y Teresa Basy Espino Benavente de fechas treinta de setiembre y veintiuno de octubre de dos mil ocho, respectivamente, no se advierten irregularidades o vicios procesales en las mismas, por cuanto, sin perjuicio de que ambas diligencias fueron realizadas en presencia de los representantes del Ministerio Público, debe indicarse, que se cumplió con la formalidad de previamente describir las características físicas del presunto autor del hecho delictivo investigado, así como se procedió en cada caso, a mostrárseles cuatro fotografías de características semejantes impresas en una hoja de papel -entre éstas la del encausado Maldonado Flores- que fueron obtenidas de fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, incluso en ambas oportunidades las fotografías que se pusieron con la del encausado Maldonado Flores correspondían a personas diferentes (ver fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detención

preliminar); debiendo indicarse, que resulta irrelevante la fecha en que fueron impresas las fichas únicas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil que fueron adjuntadas en el Informe Policial, por cuanto, fue objeto de reconocimiento las hojas impresas de fotografías - obrante-a fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detención preliminar- que fueron extraídas de las referidas fichas del RENIEC. De otro lado, el hecho de que el abogado defensor del encausado Maldonado Flores no se haya encontrado presente en las diligencias de reconocimiento fotográfico, no evidencia una vulneración al debido proceso, por cuanto, es de recalcar que dichas diligencias constituían actos de investigación a efectos de identificar al presunto autor del delito investigado en base a un retrato hablado previamente confeccionado, esto es, que hasta antes de la realización de dichas diligencias no podía imputársele objetivamente a persona alguna la comisión del delito investigado.

Sexto: Que, de otro lado, revisadas las actas de reconocimiento físico de los testigos Teresa Basy Espino Benavente y Samuel Leónidas Espino Benavente de fechas trece y catorce de noviembre de dos mil ocho, respectivamente - obrantes a fojas cuarenta y cuatro y cuarenta y cinco del incidente de requerimiento de detención preventiva-, se advierte que éstas fueron realizadas en presencia del representante del Ministerio Público y el abogado defensor del encausado Maldonado Flores, cumpliéndose con las formalidades previstas en el inciso uno del artículo ciento ochenta y nueve del Código Procesal Penal; debiendo indicarse que la defensa técnica del referido encausado cuestiona la diligencia de reconocimiento físico realizado por el testigo Samuel Leónidas Espino Benavente, sustentando que en dicha oportunidad su patrocinado fue colocado entre varios efectivos policiales que no fueron elegidos por su abogado

defensor y que no guardaban similitud con él, así como por el hecho que éste habría sido inducido a realizar dicha sindicación, debido a que momentos previos la autoridad policial convocó a una rueda de prensa y presentó al encausado Maldonado Flores como autor del delito que se investiga; al respecto debe indicarse en primer lugar, que la designación de las personas que colaboraron en la acotada diligencia no fue objetada en dicha oportunidad por las partes procesales, conforme se advierte de la referida acta de reconocimiento, obrante a fojas cuarenta y cinco del incidente de requerimiento de detención preventiva; en segundo lugar debe señalarse, que si bien obran en autos recortes periodísticos de fecha catorce de noviembre de dos mil ocho que dan cuenta de la captura del encausado Maldonado Flores en donde informan que sería uno de los autores del delito que se investiga en el presente caso, también lo es, que resulta subjetivo afirmar que dicha circunstancia motivó que el testigo Samuel Leónidas Espino Benavente haya sindicado al referido encausado como autor del disparo con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y de la sustracción de la cartera de la agraviada Alicia Guillen Pilco, por cuanto, es de precisar que un día antes la testigo Teresa Basy Espino Benavente ya había reconocido y sindicado a dicho encausado como autor de los referidos hechos delictivos, sin perjuicio de indicar que ambos testigos, en los meses anteriores, ya habían reconocido fotográficamente al encausado Maldonado Flores como autor de los hechos ilícitos investigados; por tanto, las actas de reconocimiento fotográfico y físico que cuestiona la defensa técnica no vulneran garantías constitucionales de carácter procesal.

Sétimo: Que, de otro lado, la defensa técnica del encausado Maldonado Flores también invoca la causal de casación referida a la falta de motivación, prevista en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal

Penal; alegando concretamente que la sentencia de primera y segunda instancia no expresan los fundamentos por los cuales le otorguen validez a la diligencias de reconocimiento fotográfico y físico que cuestiona, pese a que se adjuntaron recortes periodísticos que dan cuenta que el encausado Maldonado Flores fue presentado ante la prensa como uno de los autores del delito investigado; al respecto debe indicarse, que revisadas ambas resoluciones judiciales, se advierte que éstas sí argumentan el motivo por el cual consideran válidas las referidas diligencias; sin perjuicio de indicar que este Supremo Tribunal en los considerandos precedentes estableció los fundamentos por los cuales confirman la validez procesal de dichas diligencias preliminares; de otro lado, carece de objeto la alegación de la defensa técnica del encausado Maldonado Flores, respecto a que el Tribunal de apelación no valoró las declaraciones de los testigos Sebastián Paredes Chipana, Celia Ceferina Ali Miranda de Paredes, Jorge Braulio Rojas Cabana y la de los peritos que analizaron la dirección de la bala y la causa de la muerte del agraviado que propuso como medios de prueba para la apelación de la sentencia de primera instancia, por cuanto, éstas fueron rechazadas de conformidad con el artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, conforme se advierte de la resolución de fecha veintinueve de marzo de dos mil diez, obrante a fojas doscientos cuarenta y ocho del cuaderno de debate.

Octavo: Que, siendo ello así, la sentencia de vista de fecha veintiocho de abril de dos mil diez - que  confirmó la sentencia de primera instancia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve, que  condenó al encausado Jhon Maldonado Flores por el delito contra el Patrimonio - robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Willy Benavente; y robo agravado, en perjuicio de Alicia Guillen Pilco, a la pena de cadena perpetua, con lo demás que

contiene-, no evidencia inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal y falta de motivación.

Noveno: Que, si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, no se advierte que el encausado obró con temeridad o mala fe, por lo que es de aplicación el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y siete del Código Procesal Penal.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I.  Declararon INFUNDADO el recurso de casación por la presunta inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal y falta de motivación, interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Jhon Maldonado Flores.

II.     En consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fecha veintiocho de abril de dos mil diez, obrante a fojas trescientos cuarenta y tres, que confirmando la de primera instancia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento sesenta, condenó al encausado Jhon Maldonado Flores por el delito contra el Patrimonio -robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Willy Benavente; y robo agravado, en perjuicio de Alicia Guillen Pilco, a la pena de cadena perpetua, con lo demás que contiene.

III.    EXONERARON el pago de las costas de la tramitación del recurso de casación al sentenciado Jhon Maldonado Flores.

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN. N° 78-2010 AREQUIPA

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1. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por intermedio del Secretario de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

1. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al Órgano Jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.
   SS.

VILLA STEIN RODRÍGUEZ TINEO PARIONA PASTRANA NEYRA FLORES CALDERÓN CASTILLO