APLICACIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO
INMEDIATO.
Escrito por: Julio C. Céspedes Murillo.[1]
"En
cuanto alguien comprende que obedecer leyes injustas es contrario a su dignidad
de hombre, ninguna tiranía puede dominarle”. Mohandas Karamchand Gandhi.
Punto
de vista personal.
Desde
mi punto de vista considero que si es posible la aplicación de un criterio de
oportunidad en los procesos inmediatos, lo contrario sería vulnerar el
principio el principio de economía procesal y por sobre todo el principio de
igualdad ante la ley, todo ello en una interpretación extensiva favor rei del pleno jurisdiccional 6-2010 del 16 de noviembre de 2010 y del
acuerdo plenario 5-2008 (5-2009) sobre terminación anticipada.
Sumario.
I.
Introducción.
II. Conceptos Básicos. III. Cuáles son los criterios de oportunidad y a que
delitos son aplicables. IV. Finalidad de los Criterios de Oportunidad. V. Aplicación
del Proceso Inmediato. VI.- Conclusiones Fundamentadas.
Marco
Normativo:
- Constitución
Política del Perú: Arts. 2.2, 24.a, 139.3, 139.9, 139.11.
- Código
Procesal Penal: Arts. 446 y siguientes.
- Código
Procesal Penal Modelo para Ibero América.
- Pleno
Jurisdiccional 6-2010.
I. INTRODUCCIÓN
La figura de los acuerdos reparatorios son
relativamente nuevos para nuestra dicción legal en el Perú, sus orígenes lo
encontramos al nacimiento del sistema penal acusatorio garantista.
Figura que ni de asomo estaba en el antiguo
sistema inquisitivo que nació bajo la influencia de la Iglesia Católica e
implica que las funciones de acusación y enjuiciamiento se encuentran reunidas
en una sola persona, el juez, frente al cual el individuo está en posición de
inferioridad[2],
procesos en los cuales no se dio una gran importancia al derecho de defensa y
el imputado era considerado prácticamente un objeto del proceso y no un sujeto
de este, luego aparece el sistema Mixto una mezcla del sistema acusatorio e
inquisitivo que nace a la luz de la Revolución Francesa al cual el Perú se
enrumbo y en donde el proceso penal se divide en dos etapas, el de instrucción,
que tenía el carácter de reservado y el de Juzgamiento que era oral pero con un
gran culto a los formalismos y a la escrituralidad en donde empiezan a aparecer
los MASC en la década de los noventa, en la experiencia peruana.
Los criterios de
oportunidad a mi entender en el Perú aparecen a luz del decreto legislativo
638, luego se refuerzan con una serie de normas como la Ley 27664, la Ley
28117, el decreto legislativo 1112.
La aplicación de
los criterios de oportunidad apoya al descongestionamiento de la carga procesal
existente en los despachos judiciales, pues a través de ella se faculta al
Ministerio Público para abstenerse de
ejercitar la acción penal en ciertos delitos por falta de necesidad de Pena.
De
lo expresado líneas arriba tenemos que el sistema Procesal Penal vigente ha ido
avanzando de forma creciente en cuanto a los conocimientos, interpretación y
aplicación de las normas que integran dicho sistema por parte de los operadores
de justicia. Sin embargo la discusión creo que radica en este proceso inmediato
que para muchos restringe derechos de los justiciables e incluso se puede
prestar a caprichos en cuanto a su aplicación que en definitiva irían en desmedro
de los intereses sobre todo, de los imputados, creo yo, que la aplicación de
este instituto procesal tiene que ser para cada caso en concreto y no de forma
desmedida y comparto la frase que alguna vez dijo Abrahán Lincoln “La más estricta justicia no creo que sea
siempre la mejor política” y sinceramente amigos creo que esto es así.
El
proceso inmediato es uno de los procesos especiales así denominados
conjuntamente con el proceso por razón de la función pública (proceso por
delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, procesos por
delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios, procesos
por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos), proceso por
delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de seguridad, proceso
de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz, proceso por faltas
que están regulados en el libro quinto del Código Procesal Penal y que
comprende desde los Arts. 446 al 487. Pero la incognita presente es ¿puede
aplicarse un criterio de oportunidad en un proceso inmediato? y el criterio que
sustento me dice que en definitiva, si, a pesar que en definitiva existirán
otras tendencias que digan lo contrario y si estas son convincentes entonces
tendremos que variar nuestra postura dogmatica, “desvinculándonos” de nuestra
idea inicial.
Hay
que recordar que cualquier margen de duda en una norma o un tema de
interpretación tiene que ser aplicada bajo el principio pro homine, pues el
debido proceso solo es para la persona humana, si no veamos todos los textos en
materia de Derechos Humanos, pues hay que recordar lo que se dijo en algunos
debates en audiencia “Para un Juez
garantista la duda favorece al imputado pero para un juez de tendencia
inquisitiva, la duda favorece al Ministerio Público” y un proceso a decir
de Asencio Mellado: “No es otra
cosa que un método de determinación de hechos y responsabilidades y para la
consecución de este fin ha de permanecer en la más absoluta neutralidad (…)”[3], aspecto que a mi
modesto entender no tiene el proceso inmediato.
II.-
CONCEPTOS BASICOS.
- Criterio.
Para la Real Academia Española, viene a ser una norma para conocer la verdad, un
juicio o discernimiento[4].
- Oportunidad.
S la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda
la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un
hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su
perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente,
condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o
razones político criminales tal como lo refiere Julio Maier en su libro
sobre Derecho Procesal Penal.
- Proceso.
Es el medio adecuado del Estado para resolver conflictos a través del
Derecho procesal que establece el orden de los actos (procedimiento) para
la correcta prestación de la actividad jurisdiccional, tal como lo refiere
Vescovi.
- Inmediato. Indica que
algo sucede o se realiza enseguida o justo después de otra cosa, sin pasar
tiempo entre ellas.[5]
III.
CUÁLES SON LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y A QUE DELITOS SON APLICABLES.
El pleno Jurisdiccional sobre Terminación
Anticipada ya nos ha aclarado que cuando el Código Procesal Penal en su Art.
350.1.e prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de
oportunidad, tal referencia sistemáticamente, solo remite al Art. 2. De lo
mencionado se tiene que en el art. 2 de nuestro cuerpo procesal penal hace
referencia solo al principio de oportunidad (numeral 1) y al acuerdo reparatorio (numeral 6), los que en sí, vendían a ser los criterios de
oportunidad, más no así la terminación anticipada que es un instituto procesal
distinto (proceso especial).
Claux
Roxin, define el principio de oportunidad como aquél mediante el cual se
autoriza al fiscal a votar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo -es
archivando el proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a
la conclusión de que el acusado con gran probabilidad, ha cometido un delito[6].
De otra parte Maria Horvitz, define al
acuerdo reparatorio en una institución procesal que consiste esencialmente en
un acuerdo entre imputado y víctima, en que el primero repara de algún modo que
resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que
se persigue penalmente.[7]
A mi
modesto entender ambas figuras legales son mecanismos jurídicos alternativos de
solución de conflictos, que pretenden “racionalizar la selectividad intrínseca
del sistema penal, dejando fuera de este, aquellos hechos en donde
aparezca como innecesaria la aplicación
del poder punitivo del estado”[8],
en cristiano para lograr una descarga procesal en delitos de escasa lesividad
en contra del principio de legalidad pero a la legal.
Dichos criterios de oportunidad en cuanto a
su aplicación tienen distinciones, por decirlo así, el principio de oportunidad
de acuerdo al Art. 2.1 se aplica en tres supuestos, siempre cuando la pena resulte
innecesaria y no se afecte de forma grave el interés público:
·
Cuando exista afectación grave al agente como
consecuencia de su delito, siempre que el delito doloso sea reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años.
·
Cuando el delito no afecta de forma grave el
interés público, salvo que el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos
años de pena privativa de libertad o es cometido por funcionario público en
ejercicio de su cargo.
·
Y
finalmente, cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones
personales del agente el fiscal aprecia que concurren los supuestos
atenuantes de los Art. 14 (error de tipo
y prohibición), 15 (error de tipo culturalmente condicionado), 16 (tentativa),
18 (desistimiento voluntario), 21 (eximentes incompletas), 22 (responsabilidad
restringida), 25 (complicidad) y 46 (Circunstancias de atenuación) del código
penal, siempre que no exista interés público gravemente comprometido, no es
posible su aplicación en delitos con sanción superior a los cuatro años o es
cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo.
A la par del principio desarrollado
encontramos al acuerdo reparatorio, el cual con independencia de lo mencionado
en el extremo anterior procede en los delitos previstos y sancionados en los artículos:
- 122
(lesiones leves).
- 185
(hurto simple).
- 187
(Hurto atenuado).
- 189-A
Primer párrafo (Hurto de ganado).
- 190
(Apropiación ilícita).
- 191
y 192 (Sustracción de bien propio y las formas atenuadas de apropiación).
- 196
(Estafa).
- 197
(Casos especiales de defraudación).
- 198
(Administración Fraudulenta).
- 205
(Daño Simple).
- 215
(Giro de Cheque Fraudulentos).
- Y
en los delitos Culposos.
Existe
la imposibilidad de incoar este procedimiento cuando hay pluralidad importante
de víctimas o concurso con otro delito salvo que en este último caso afecte
bienes jurídicos disponibles o sea de menor gravedad.
IV. FINALIDAD
DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.
Estos se pueden presentar dentro de la
investigación preliminar, una vez formalizada la investigación preparatoria en
la forma de principio de oportunidad y acuerdo reparatorio, en la etapa
intermedia se presenta como criterio de oportunidad y a mi criterio en el
proceso inmediato también, porque el juez del juzgamiento es quien hace el
control de la acusación porque en este proceso no existe etapa intermedia y es
aplicable a mi criterio siempre cuando no se encuentren en las causales de
improcedencia del Art. 2.9 del NCPP[9].
La finalidad del criterios de oportunidad es
la de solucionar la sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria, y, bajo
la forma de conciliación en el ámbito penal frente al procesalismo y lograr una justicia restaurativa[10]
para las víctimas.
Su
consecuencia es que si se realiza antes de formalizada la investigación
preparatoria, el fiscal se abstiene de iniciar la acción penal, empero si esta
ya se ha formalizado el Juez dicta el auto de sobreseimiento, en esta etapa que
se conocen según el código como acuerdo reparatorio y principio de oportunidad
y ya en la etapa intermedia se anotan como criterios de oportunidad y su
consecuencia es el sobreseimiento del proceso.
V.
APLICACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO Y FUNDAMENTO PARA LA APLICACIÓN DEL CRITERIO
DE OPORTUNIDAD.
El
proceso inmediato, es un proceso penal especial y además una forma de
simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de
organizar la respuesta del sistema penal con criterios de razonabilidad y
eficiencia sobre todo en aquellos casos en los que por sus propias
características, son innecesarios mayores actos de investigación[11]. La regulación de este proceso especial está
en el Art. 446 del NCPP y tiene como supuestos de procedencia de que esta es
facultad exclusiva del Ministerio Público la cual la solicita luego de
culminada las diligencias preliminares y la pregunta surge ¿Cuándo finaliza las
diligencias preliminares? ¿Cómo se sobre entiende la palabra “luego”, en
tiempo?; el otro supuesto es que se solicite antes de los treinta días de
formalizada la investigación preparatoria.
En
cuanto a la primera interrogante existirían varios supuestos desde mi punto de
vista y seria que las diligencias preliminares finalizan cuando:
- Se
cumple el plazo de la investigación fijado por el fiscal en la disposición
de inicio de investigación preliminar sin que esta haya sido ampliada.
- Se
cumple el plazo a que hace referencia la casación 02-2008, es decir que se
cumplan los ciento veinte días de investigación preliminar; y
- Cuando
se cumple el plazo a que hace referencia el Art. 344.2 del CPP, sin que el
Ministerio Publico amplíe el plazo porque la investigación está en manos
de la Policía y como sucede en muchos casos la Policía no ha puesto en
conocimiento del Fiscal del hecho delictuoso.
Pero
el problema radica en el segundo aspecto, es decir como interpretamos la
palabra “luego” en tiempo y
para solucionar ello nos remitimos a la Real Academia de la Lengua Española en
donde se precisa que significa prontamente,
sin dilación, después, mas tarde[12],
y luego ello lo concordamos con lo ya
plasmado por la Corte Suprema de Justicia de la República en el segundo párrafo
del fundamento trece del Pleno Jurisdiccional sobre incautación, que establece
“La confirmatoria de la incautación
judicial debe solicitarse inmediatamente (…). Esto último significa que entre
el momento que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de
confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza
injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las circunstancias
concretas del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo
al principio de proporcionalidad”, in fine recurrimos al pleno distrital de
Cusco de fecha 09 de julio de 2010 en el tema 4.2, sobre cómo se entiende el término
“inmediatamente” y como conclusión plenaria tenemos que “El término “inmediatamente” utilizado en la norma adjetiva (…) debe
entenderse que es dentro de los dos días de verificada la diligencia (…)”.
De todo lo vertido podemos afirmar para el caso nuestro que el requerimiento
debe presentarse dentro de los dos días de haberse cumplido los supuestos
mencionados anteriormente.
Ahora
en lo que nos corresponde ¿porque afirmar que es posible aplicar un criterio de
oportunidad en un proceso inmediato? y ¿cuál sería la oportunidad procesal? y
¿Por qué?. Ahora ya sabemos que el proceso inmediato carece de etapa intermedia
y para una tendencia mayoritaria este es un procedimiento que vulnera el debido
proceso y por sobre todo el principio de imparcialidad, tendencia que comparto,
pero, no es materia de análisis.
Si
nos remitimos al Art. 448.2 del CPP, expresa ad litteram que “Notificado el
auto que dispone la incoación del proceso inmediato, el fiscal procederá a
formular la acusación, la cual será remitida por el Juez de la investigación
preparatoria al Juez penal competente, para que dicte acumulativamente el auto
de enjuiciamiento y de citación a Juicio y el numeral 3 precisa que antes de
formularse la acusación de ser pertinente a pedido del imputado puede instarse
la iniciación del proceso especial de terminación anticipada y por
interpretación favor rei, si se ha formulado acusación el imputado puede
proceder conforme al Art. 350 porque es el Juez Penal quien pone en su
conocimiento la acusación escrita para que pueda pronunciarse en vista que de
acuerdo al Plenario 6-2010 sobre proceso inmediato quien controla los
requisitos que condicionan la validez de la acusación fiscal conforme al
fundamento 18.b, es el Juez del juicio oral y dicho requerimiento que planteamos
debe ser interpuesto al inicio del juico oral, lo contrario sería admitir que
esa acusación ya es una sentencia condenatoria y el juicio oral solo sería una
pantalla para darle legalidad a una futura sentencia condenatoria ya anticipada
por la acusación y recordemos que el derecho penal es siempre como una partida
de ajedrez.
El
fundamento para realizar el requerimiento de aplicación de criterio de
oportunidad lo encontramos escrito en la parte final del fundamento nueve del
pleno en mención que plasma “(…), será el
Juez del juicio oral quien controle la acusación y evaluara la admisión de los
medios probatorios que podrán presentar los demás sujetos procesales, de
constitución en parte procesal, así
como otros requerimientos[13]”.
El
fundamento de razonabilidad lo encontramos en el principio de Favorabilidad, la
cual constituye un principio en virtud del cual ante un conflicto de leyes
penales, el Juez está obligado a aplicar la ley que resulte más beneficiosa o
menos restrictiva al ejercicio de los Derechos Fundamentales del imputado y
estando a que este proceso colisiona con garantías constitucionales es factible
su aplicación[14]
porque la Ley no se ha hecho por razón de las personas o grupos de personas por
tanto por el derecho de igualdad ante la Ley
prevista en el Art. 2 Inc.2, el Art. 1 de la CADH y el Art. 26 del PIDCP
y con la explicación del Tribunal Constitucional Español en la causa 144-1988[15],
no es posible que en algunos casos se incoe proceso inmediato contra un
imputado, por ejemplo, en un delito de lesiones leves y contra otro imputado se
incoe acusación directa y contra otro se formalice la investigación a pesar que
están en la misma situación jurídica y lógicamente el segundo y sobre todo el
tercero están en una clara desventaja con respecto del primero, lo que a mi
criterio constituye una clara vulneración al derecho a la igualdad ante la Ley,
aspectos que deben ser resueltos tal vez en un Pleno Fiscal Nacional donde
unifiquen criterios para una mejor seguridad jurídica de los justiciables
porque es el Ministerio Publico el legitimado a requerir la incoación de este
proceso especial.
Que, en la norma y el propio pleno hay un
vacío legal, pero el juez no puede dejar de administrar justicia por vacio o
deficiencia de la Ley y el Juez no está impedido de hacer aquello que la Ley no
prohíbe.
De
otro extremo el derecho penal es de mínima intervención.
VI. CONCLUSIONES FUNDAMENTADAS.
A manera de conclusión expreso que con lo
vertido en la presente, si es posible la aplicación de un criterio de
oportunidad en el proceso inmediato siempre cuando no se esté ante las causales
de improcedencia que prevé el numeral 9 del Art. 2 del CPP, a pesar que existe
auto de enjuiciamiento y de citación a juicio, bajo los principios de igualdad
ante la ley, celeridad y economía procesal, principio de favorabilidad (pro
homine) e inclusive bajo la luz de la justicia restaurativa, por descarga
procesal y por la mínima intervención del derecho penal en asuntos donde la
pena resulte innecesaria y así poder destinar esos ambientes judiciales a otros
procesos que si requieren mayor atención y en la práctica. El que escribe ya hice
un caso de esta naturaleza y a raíz de
esa experiencia es que nace el presente artículo conforme se puede apreciar del
anexo adjunto a la presente.
Los
que no comparten esta tesis de seguro dirán que una vez emitido el auto de
enjuiciamiento es jurídicamente imposible realizar dicha diligencia porque se
estaría vulnerando la forma del nuevo proceso penal y la respuesta es clara “lo
mismo, para llegar a lo mismo” hay que ser razonables.
BIBLIOGRAFIA
- CUBAS
VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal? Lima:
Justicia Viva, 2004.
- ASCENCIO
MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el
Código Procesal Penal del Perú”.
- ARMENTA
DEU, Teresa: Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad,
Barcelona, 1991.
- HORVITZ
LENON, Maria Ines y LOPEZ MASLE, Julian. Derecho Procesal Penal Chileno,
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile.
- CESANO
Jose Daniel, El Nuevo Derecho Procesal Penal, ARA Ediciones, Peru 2010.
- BRENES QUESADA,
Carlos. Tesis Justicia Restaurativa “Una Herramienta para la Solución al fenómeno
de la Criminalidad Costarricense” San Jose de Costa Rica. Julio de 2009.
- BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución
de 1993 “Análisis Comparado” Editora RAO, Lima, 1999.
[1]
Defensor Público de la Sede Cusco.
[2]
CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal? Lima:
Justicia Viva, 2004, p.9.
[3]
ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación
de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En CUBAS
VILLANUEVA, Víctor, DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFAN, Fanny Soledad. El
nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Lima: Palestra, 2005, p.493.
[4]
http://lema.rae.es/drae/?val=criterio
[5]
http://es.thefreedictionary.com/inmediato
[6] citado
por ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad,
Barcelona, 1991, Pág. 66
[7] HORVITZ
LENON, Maria Ines y LOPEZ MASLE, Julian. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, 2002. Pag. 568.
[8] Citado
por CESANO Jose Daniel, El Nuevo Derecho Procesal Penal, ARA Ediciones, Peru
2010, pag. 77.
[9] En mi
criterio para plasmarla hoy a la luz de la ley 30078, no se ha debido llamar a
acuerdo o principio de oportunidad en la etapa preliminar o en los 30 días de
formalizada la investigación preparatoria, pues muchos autos de vistas han
plasmado de que no es necesario llamar al acuerdo reparatorio o al principio de
oportunidad en la etapa previa como requisito de procedibilidad, pero de
aquella necesidad o innecesidad hablaremos en otra oportunidad, no es el escenario.
[10] En la Conferencia
del Dr. Daniel Van Ness, Primer Congreso de Justicia Restaurativa, San José – Costa
Rica, junio 2006, se ha definido como “La Justicia Restaurativa es una teoría
de la justicia que enfatiza la reparación de los daños causados o revelados por
la conducta criminal. Para realizarlo, es necesario usar procesos cooperativos
que incluyen todas las partes que tiene un interés en el delito: víctima,
ofensor y miembros de la comunidad.” Citado por BRENES QUESADA, Carlos. Tesis
Justicia Restaurativa “Una Herramienta para la Solución al fenómeno de la
Criminalidad Costarricense” San Jose de Costa Rica. Julio de 2009. Pag. 40.
[11]
Definición dada por el fundamento 7 del acuerdo plenario 6-2010.
[12]
http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=luego
[13]
Esa sería la puerta legal numerus apertus.
[14]
ORE GUARDIA, Arsenio, Principios del Proceso Penal, Editorial Reforma, Lima,
2011, Pag. 88.
[15] “El principio de igualdad que garantiza la
Constitución opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador
o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar
los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista
legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho
de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias
que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así
expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el
sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por
eso discriminatoria”.