jueves, 20 de febrero de 2014

EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO INMEDIATO


APLICACIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO INMEDIATO.

 

Escrito por: Julio C. Céspedes Murillo.[1]

"En cuanto alguien comprende que obedecer leyes injustas es contrario a su dignidad de hombre, ninguna tiranía puede dominarle”. Mohandas Karamchand Gandhi.

 

Punto de vista personal.

Desde mi punto de vista considero que si es posible la aplicación de un criterio de oportunidad en los procesos inmediatos, lo contrario sería vulnerar el principio el principio de economía procesal y por sobre todo el principio de igualdad ante la ley, todo ello en una interpretación extensiva favor rei del pleno jurisdiccional  6-2010 del 16 de noviembre de 2010 y del acuerdo plenario 5-2008 (5-2009) sobre terminación anticipada.

 

Sumario.

I.     Introducción. II. Conceptos Básicos. III. Cuáles son los criterios de oportunidad y a que delitos son aplicables. IV. Finalidad de los Criterios de Oportunidad. V. Aplicación del Proceso Inmediato. VI.- Conclusiones Fundamentadas.

 

Marco Normativo:

 

  • Constitución Política del Perú: Arts. 2.2, 24.a, 139.3, 139.9, 139.11.
  • Código Procesal Penal: Arts. 446 y siguientes.
  • Código Procesal Penal Modelo para Ibero América.
  • Pleno Jurisdiccional 6-2010.

I. INTRODUCCIÓN

 

La figura de los acuerdos reparatorios son relativamente nuevos para nuestra dicción legal en el Perú, sus orígenes lo encontramos al nacimiento del sistema penal acusatorio garantista.

 

Figura que ni de asomo estaba en el antiguo sistema inquisitivo que nació bajo la influencia de la Iglesia Católica e implica que las funciones de acusación y enjuiciamiento se encuentran reunidas en una sola persona, el juez, frente al cual el individuo está en posición de inferioridad[2], procesos en los cuales no se dio una gran importancia al derecho de defensa y el imputado era considerado prácticamente un objeto del proceso y no un sujeto de este, luego aparece el sistema Mixto una mezcla del sistema acusatorio e inquisitivo que nace a la luz de la Revolución Francesa al cual el Perú se enrumbo y en donde el proceso penal se divide en dos etapas, el de instrucción, que tenía el carácter de reservado y el de Juzgamiento que era oral pero con un gran culto a los formalismos y a la escrituralidad en donde empiezan a aparecer los MASC en la década de los noventa, en la experiencia peruana.

 

Los criterios de oportunidad a mi entender en el Perú aparecen a luz del decreto legislativo 638, luego se refuerzan con una serie de normas como la Ley 27664, la Ley 28117, el decreto legislativo 1112.

 

La aplicación de los criterios de oportunidad apoya al descongestionamiento de la carga procesal existente en los despachos judiciales, pues a través de ella se faculta al Ministerio Público para abstenerse de ejercitar la acción penal en ciertos delitos por falta de necesidad de Pena.

 

De lo expresado líneas arriba tenemos que el sistema Procesal Penal vigente ha ido avanzando de forma creciente en cuanto a los conocimientos, interpretación y aplicación de las normas que integran dicho sistema por parte de los operadores de justicia. Sin embargo la discusión creo que radica en este proceso inmediato que para muchos restringe derechos de los justiciables e incluso se puede prestar a caprichos en cuanto a su aplicación que en definitiva irían en desmedro de los intereses sobre todo, de los imputados, creo yo, que la aplicación de este instituto procesal tiene que ser para cada caso en concreto y no de forma desmedida y comparto la frase que alguna vez dijo Abrahán Lincoln “La más estricta justicia no creo que sea siempre la mejor política” y sinceramente amigos creo que esto es así.

 

El proceso inmediato es uno de los procesos especiales así denominados conjuntamente con el proceso por razón de la función pública (proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios, procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos), proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de seguridad, proceso de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz, proceso por faltas que están regulados en el libro quinto del Código Procesal Penal y que comprende desde los Arts. 446 al 487. Pero la incognita presente es ¿puede aplicarse un criterio de oportunidad en un proceso inmediato? y el criterio que sustento me dice que en definitiva, si, a pesar que en definitiva existirán otras tendencias que digan lo contrario y si estas son convincentes entonces tendremos que variar nuestra postura dogmatica, “desvinculándonos” de nuestra idea inicial.

 

Hay que recordar que cualquier margen de duda en una norma o un tema de interpretación tiene que ser aplicada bajo el principio pro homine, pues el debido proceso solo es para la persona humana, si no veamos todos los textos en materia de Derechos Humanos, pues hay que recordar lo que se dijo en algunos debates en audiencia “Para un Juez garantista la duda favorece al imputado pero para un juez de tendencia inquisitiva, la duda favorece al Ministerio Público” y un proceso a decir de Asencio Mellado: No es otra cosa que un método de determinación de hechos y responsabilidades y para la consecución de este fin ha de permanecer en la más absoluta neutralidad (…)”[3], aspecto que a mi modesto entender no tiene el proceso inmediato.

 

II.- CONCEPTOS BASICOS.

 

  1. Criterio. Para la Real Academia Española, viene a ser  una norma para conocer la verdad, un juicio o discernimiento[4].
  2.  Oportunidad. S la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales tal como lo refiere Julio Maier en su libro sobre Derecho Procesal Penal.
  3. Proceso. Es el medio adecuado del Estado para resolver conflictos a través del Derecho procesal que establece el orden de los actos (procedimiento) para la correcta prestación de la actividad jurisdiccional, tal como lo refiere  Vescovi.
  4. Inmediato.  Indica que algo sucede o se realiza enseguida o justo después de otra cosa, sin pasar tiempo entre ellas.[5]

 

III.  CUÁLES SON LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y A QUE DELITOS SON APLICABLES.

 

El pleno Jurisdiccional sobre Terminación Anticipada ya nos ha aclarado que cuando el Código Procesal Penal en su Art. 350.1.e prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia sistemáticamente, solo remite al Art. 2. De lo mencionado se tiene que en el art. 2 de nuestro cuerpo procesal penal hace referencia solo al principio de oportunidad (numeral 1) y al acuerdo reparatorio (numeral 6), los que en sí, vendían a ser los criterios de oportunidad, más no así la terminación anticipada que es un instituto procesal distinto (proceso especial).  

 

Claux Roxin, define el principio de oportunidad como aquél mediante el cual se autoriza al fiscal a votar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo -es archivando el proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado con gran probabilidad, ha cometido un delito[6].

 

De otra parte Maria Horvitz, define al acuerdo reparatorio en una institución procesal que consiste esencialmente en un acuerdo entre imputado y víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue penalmente.[7]

 

A mi modesto entender ambas figuras legales son mecanismos jurídicos alternativos de solución de conflictos, que pretenden “racionalizar la selectividad intrínseca del sistema penal, dejando fuera de este, aquellos hechos en donde aparezca  como innecesaria la aplicación del poder punitivo del estado”[8], en cristiano para lograr una descarga procesal en delitos de escasa lesividad en contra del principio de legalidad pero a la legal.

 

Dichos criterios de oportunidad en cuanto a su aplicación tienen distinciones, por decirlo así, el principio de oportunidad de acuerdo al Art. 2.1 se aplica en tres supuestos, siempre cuando la pena resulte innecesaria y no se afecte de forma grave el interés público:

·         Cuando exista afectación grave al agente como consecuencia de su delito, siempre que el delito doloso sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

·         Cuando el delito no afecta de forma grave el interés público, salvo que el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad o es cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo.

·           Y finalmente, cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del agente el fiscal aprecia que concurren los supuestos atenuantes  de los Art. 14 (error de tipo y prohibición), 15 (error de tipo culturalmente condicionado), 16 (tentativa), 18 (desistimiento voluntario), 21 (eximentes incompletas), 22 (responsabilidad restringida), 25 (complicidad) y 46 (Circunstancias de atenuación) del código penal, siempre que no exista interés público gravemente comprometido, no es posible su aplicación en delitos con sanción superior a los cuatro años o es cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo.      

 

A la par del principio desarrollado encontramos al acuerdo reparatorio, el cual con independencia de lo mencionado en el extremo anterior procede en los delitos previstos y sancionados  en los artículos:

  • 122 (lesiones leves).
  • 185 (hurto simple).
  • 187 (Hurto atenuado).
  • 189-A Primer párrafo (Hurto de ganado).
  • 190 (Apropiación ilícita).
  • 191 y 192 (Sustracción de bien propio y las formas atenuadas de apropiación).
  • 196 (Estafa).
  • 197 (Casos especiales de defraudación).
  • 198 (Administración Fraudulenta).
  • 205 (Daño Simple).
  • 215 (Giro de Cheque Fraudulentos).
  • Y en los delitos Culposos.

Existe la imposibilidad de incoar este procedimiento cuando hay pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito salvo que en este último caso afecte bienes jurídicos disponibles o sea de menor gravedad.

 

IV. FINALIDAD DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.

 

Estos se pueden presentar dentro de la investigación preliminar, una vez formalizada la investigación preparatoria en la forma de principio de oportunidad y acuerdo reparatorio, en la etapa intermedia se presenta como criterio de oportunidad y a mi criterio en el proceso inmediato también, porque el juez del juzgamiento es quien hace el control de la acusación porque en este proceso no existe etapa intermedia y es aplicable a mi criterio siempre cuando no se encuentren en las causales de improcedencia del Art. 2.9 del NCPP[9].

 

La finalidad del criterios de oportunidad es la de solucionar la sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria, y, bajo la forma de conciliación en el ámbito penal frente al procesalismo  y lograr una justicia restaurativa[10] para las víctimas.

 

Su consecuencia es que si se realiza antes de formalizada la investigación preparatoria, el fiscal se abstiene de iniciar la acción penal, empero si esta ya se ha formalizado el Juez dicta el auto de sobreseimiento, en esta etapa que se conocen según el código como acuerdo reparatorio y principio de oportunidad y ya en la etapa intermedia se anotan como criterios de oportunidad y su consecuencia es el sobreseimiento del proceso.

 

V. APLICACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO Y FUNDAMENTO PARA LA APLICACIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD.

 

El proceso inmediato, es un proceso penal especial y además una forma de simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de razonabilidad y eficiencia sobre todo en aquellos casos en los que por sus propias características, son innecesarios mayores actos de investigación[11].  La regulación de este proceso especial está en el Art. 446 del NCPP y tiene como supuestos de procedencia de que esta es facultad exclusiva del Ministerio Público la cual la solicita luego de culminada las diligencias preliminares y la pregunta surge ¿Cuándo finaliza las diligencias preliminares? ¿Cómo se sobre entiende la palabra “luego”, en tiempo?; el otro supuesto es que se solicite antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

 

En cuanto a la primera interrogante existirían varios supuestos desde mi punto de vista y seria que las diligencias preliminares finalizan cuando:

  • Se cumple el plazo de la investigación fijado por el fiscal en la disposición de inicio de investigación preliminar sin que esta haya sido ampliada.
  • Se cumple el plazo a que hace referencia la casación 02-2008, es decir que se cumplan los ciento veinte días de investigación preliminar; y
  • Cuando se cumple el plazo a que hace referencia el Art. 344.2 del CPP, sin que el Ministerio Publico amplíe el plazo porque la investigación está en manos de la Policía y como sucede en muchos casos la Policía no ha puesto en conocimiento del Fiscal del hecho delictuoso.

 

Pero el problema radica en el segundo aspecto, es decir como interpretamos la palabra “luego” en tiempo y para solucionar ello nos remitimos a la Real Academia de la Lengua Española en donde se precisa que significa prontamente, sin dilación, después, mas tarde[12],  y luego ello lo concordamos con lo ya plasmado por la Corte Suprema de Justicia de la República en el segundo párrafo del fundamento trece del Pleno Jurisdiccional sobre incautación, que establece “La confirmatoria de la incautación judicial debe solicitarse inmediatamente (…). Esto último significa que entre el momento que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las circunstancias concretas del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad”, in fine recurrimos al pleno distrital de Cusco de fecha 09 de julio de 2010 en el tema 4.2, sobre cómo se entiende el término “inmediatamente” y como conclusión plenaria tenemos que “El término “inmediatamente” utilizado en la norma adjetiva (…) debe entenderse que es dentro de los dos días de verificada la diligencia (…)”. De todo lo vertido podemos afirmar para el caso nuestro que el requerimiento debe presentarse dentro de los dos días de haberse cumplido los supuestos mencionados anteriormente.  

 

Ahora en lo que nos corresponde ¿porque afirmar que es posible aplicar un criterio de oportunidad en un proceso inmediato? y ¿cuál sería la oportunidad procesal? y ¿Por qué?. Ahora ya sabemos que el proceso inmediato carece de etapa intermedia y para una tendencia mayoritaria este es un procedimiento que vulnera el debido proceso y por sobre todo el principio de imparcialidad, tendencia que comparto, pero, no es materia de análisis.

 

Si nos remitimos al Art. 448.2 del CPP, expresa ad litteram que “Notificado el auto que dispone la incoación del proceso inmediato, el fiscal procederá a formular la acusación, la cual será remitida por el Juez de la investigación preparatoria al Juez penal competente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a Juicio y el numeral 3 precisa que antes de formularse la acusación de ser pertinente a pedido del imputado puede instarse la iniciación del proceso especial de terminación anticipada y por interpretación favor rei, si se ha formulado acusación el imputado puede proceder conforme al Art. 350 porque es el Juez Penal quien pone en su conocimiento la acusación escrita para que pueda pronunciarse en vista que de acuerdo al Plenario 6-2010 sobre proceso inmediato quien controla los requisitos que condicionan la validez de la acusación fiscal conforme al fundamento 18.b, es el Juez del juicio oral y dicho requerimiento que planteamos debe ser interpuesto al inicio del juico oral, lo contrario sería admitir que esa acusación ya es una sentencia condenatoria y el juicio oral solo sería una pantalla para darle legalidad a una futura sentencia condenatoria ya anticipada por la acusación y recordemos que el derecho penal es siempre como una partida de ajedrez.

 

El fundamento para realizar el requerimiento de aplicación de criterio de oportunidad lo encontramos escrito en la parte final del fundamento nueve del pleno en mención que plasma “(…), será el Juez del juicio oral quien controle la acusación y evaluara la admisión de los medios probatorios que podrán presentar los demás sujetos procesales, de constitución en parte procesal, así como otros requerimientos[13]”.

 

El fundamento de razonabilidad lo encontramos en el principio de Favorabilidad, la cual constituye un principio en virtud del cual ante un conflicto de leyes penales, el Juez está obligado a aplicar la ley que resulte más beneficiosa o menos restrictiva al ejercicio de los Derechos Fundamentales del imputado y estando a que este proceso colisiona con garantías constitucionales es factible su aplicación[14] porque la Ley no se ha hecho por razón de las personas o grupos de personas por tanto por el derecho de igualdad ante la Ley  prevista en el Art. 2 Inc.2, el Art. 1 de la CADH y el Art. 26 del PIDCP y con la explicación del Tribunal Constitucional Español en la causa 144-1988[15], no es posible que en algunos casos se incoe proceso inmediato contra un imputado, por ejemplo, en un delito de lesiones leves y contra otro imputado se incoe acusación directa y contra otro se formalice la investigación a pesar que están en la misma situación jurídica y lógicamente el segundo y sobre todo el tercero están en una clara desventaja con respecto del primero, lo que a mi criterio constituye una clara vulneración al derecho a la igualdad ante la Ley, aspectos que deben ser resueltos tal vez en un Pleno Fiscal Nacional donde unifiquen criterios para una mejor seguridad jurídica de los justiciables porque es el Ministerio Publico el legitimado a requerir la incoación de este proceso especial.

 

Que, en la norma y el propio pleno hay un vacío legal, pero el juez no puede dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la Ley y el Juez no está impedido de hacer aquello que la Ley no prohíbe.

 

De otro extremo el derecho penal es de mínima intervención.

 

VI. CONCLUSIONES FUNDAMENTADAS.

 

A manera de conclusión expreso que con lo vertido en la presente, si es posible la aplicación de un criterio de oportunidad en el proceso inmediato siempre cuando no se esté ante las causales de improcedencia que prevé el numeral 9 del Art. 2 del CPP, a pesar que existe auto de enjuiciamiento y de citación a juicio, bajo los principios de igualdad ante la ley, celeridad y economía procesal, principio de favorabilidad (pro homine) e inclusive bajo la luz de la justicia restaurativa, por descarga procesal y por la mínima intervención del derecho penal en asuntos donde la pena resulte innecesaria y así poder destinar esos ambientes judiciales a otros procesos que si requieren mayor atención y en la práctica. El que escribe ya hice un caso de esta naturaleza y a raíz  de esa experiencia es que nace el presente artículo conforme se puede apreciar del anexo adjunto a la presente.

 

Los que no comparten esta tesis de seguro dirán que una vez emitido el auto de enjuiciamiento es jurídicamente imposible realizar dicha diligencia porque se estaría vulnerando la forma del nuevo proceso penal y la respuesta es clara “lo mismo, para llegar a lo mismo” hay que ser razonables.     

 

BIBLIOGRAFIA

 

  1. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal? Lima: Justicia Viva, 2004.
  2. ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”.
  3. ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad, Barcelona, 1991.
  4. HORVITZ LENON, Maria Ines y LOPEZ MASLE, Julian. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile.
  5. CESANO Jose Daniel, El Nuevo Derecho Procesal Penal, ARA Ediciones, Peru 2010.
  6. BRENES QUESADA, Carlos. Tesis Justicia Restaurativa “Una Herramienta para la Solución al fenómeno de la Criminalidad Costarricense” San Jose de Costa Rica. Julio de 2009.
  7. BERNALES BALLESTEROS, Enrique.  La Constitución de 1993 “Análisis Comparado” Editora RAO, Lima, 1999.
Internet con el uso de las páginas web que se hacen cita en los pies de página de la presente


[1] Defensor Público de la Sede Cusco.
[2] CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal? Lima: Justicia Viva, 2004, p.9. 
[3] ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFAN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Lima: Palestra, 2005, p.493.  
[4] http://lema.rae.es/drae/?val=criterio
[5] http://es.thefreedictionary.com/inmediato
[6] citado por ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad, Barcelona, 1991, Pág. 66
[7] HORVITZ LENON, Maria Ines y LOPEZ MASLE, Julian. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002. Pag. 568.
[8] Citado por CESANO Jose Daniel, El Nuevo Derecho Procesal Penal, ARA Ediciones, Peru 2010, pag. 77. 
[9] En mi criterio para plasmarla hoy a la luz de la ley 30078, no se ha debido llamar a acuerdo o principio de oportunidad en la etapa preliminar o en los 30 días de formalizada la investigación preparatoria, pues muchos autos de vistas han plasmado de que no es necesario llamar al acuerdo reparatorio o al principio de oportunidad en la etapa previa como requisito de procedibilidad, pero de aquella necesidad o innecesidad hablaremos en otra oportunidad, no es el escenario.
[10] En la Conferencia del Dr. Daniel Van Ness, Primer Congreso de Justicia Restaurativa, San José – Costa Rica, junio 2006, se ha definido como “La Justicia Restaurativa es una teoría de la justicia que enfatiza la reparación de los daños causados o revelados por la conducta criminal. Para realizarlo, es necesario usar procesos cooperativos que incluyen todas las partes que tiene un interés en el delito: víctima, ofensor y miembros de la comunidad.” Citado por BRENES QUESADA, Carlos. Tesis Justicia Restaurativa “Una Herramienta para la Solución al fenómeno de la Criminalidad Costarricense” San Jose de Costa Rica. Julio de 2009. Pag. 40.  
[11] Definición dada por el fundamento 7 del acuerdo plenario 6-2010.
[12] http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=luego
[13] Esa sería la puerta legal numerus apertus.
[14] ORE GUARDIA, Arsenio, Principios del Proceso Penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, Pag. 88.
[15] El principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria”.